La situación del Proyecto de Ley a Enero del 2009

Actualmente la Asamblea Legislativa se encuentra en las denominadas "sesiones extraordinarias", en las cuales todo asunto que se discute solo procede de la voluntad del Poder Ejecutivo.

Actualmente el proyecto se encuentra en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, ya que así lo decidió el Plenario Legislativo, con el fin de que se discutan algunas mociones que se han propuesto.

Sin embargo esa Comisión legislativa no puede conocer de tales mociones, hasta tanto el Poder Ejecutivo no convoque este Proyecto.

Pese a que desde el mes de Diciembre del 2008 autoridades de la Casa Presidencial manifestaron que el Poder Ejecutivo consideraría convocar esta iniciativa legislativa al Parlamente, casi acabando el mes de Enero del 2009, eso no ha sucedido.

Una vez que sea convocado, la citada Comisión legislativa podrá conocer las mociones que restan, y procederá a enviarlo nuevamente al Plenario, para quie este lo conozca.

Indígenas exigen pronta aprobación de ley de autonomía

Fuente: http://informa-tico.com/index.php?scc=articulo&edicion=20090128&ref=28-01-09010004

Integrantes de distintas etnias indígenas manifestaron la urgencia y necesidad de contar con una ley que les otorgue autonomía "para decidir sobre nuestros territorios y para que un pequeño grupo que conforman una cúpula de dirigentes no nos sigan vendiendo", aseguran. Señalan que la falta de interés sería lo que ha tenido al proyecto de ley por más de 15 años trabado.



Por Fernando Francia


Indígenas han ido a presionar por sus intereses a la Asamblea Legislativa (Archivo).


Térrabas, cabécares, bribris, Malekus y otros pueblos indígenas que habitan el territorio que hoy compone Costa Rica se reunieron en San José para discutir acciones respecto al poco avance que ha tenido el proyecto de Ley de Autonomía Indígena.

Este proyecto de ley está en la Asamblea Legislativa desde hace 15 años, aunque ha sido modificado varias veces. Luego de una extensa consulta a comunidades de todo el país, con más de cuarenta talleres y actividades, esta ley tuvo sanción en primer debate en la legislatura 1998 - 2002. Fue enviada a consulta constitucional y devuelta sin observaciones por la Sala IV.

A pesar de ese visto bueno y de contar con ambiente político favorable en todos los partidos representados en la Asamblea Legislativa, la ley sigue esperando el sueño de los justos.

No hay interés de la clase política

Representantes de diversas comunidades indígenas coincidieron en que la prioridad para los pueblos originarios es la aprobación de esta ley de autonomía.

Para Isabel Rivera Navas, del pueblo Térraba, del cantón de Buenos Aires, al sur del país, "hay un juego político que los pueblos indígenas no podemos aceptar".

"Muchas veces nos han prometido que se aprobaría la ley. Hemos venido innumerables veces a reunirnos con diputados y nada", dijo a Informa-tico.com Rivera Navas.

La representante de los Térraba dijo, además, que "aunque si contamos los votos entre los diputados parece que hay buen ambiente, la ley no sale y no sale". "Ellos no tienen interés en apurar esta ley, pero para nosotros es la principal prioridad", dijo Rivera Navas.

"El proyecto fue convocado a inicios de este gobierno y ya han pasado varios años y nada. Estaba en segundo lugar cuando el gobierno desconvocó todos los proyectos que no fueran de la agenda de implementación del TLC. Y así pasa el tiempo. Ahora espera la discusión de más de setenta mociones interpuestas por el diputado Oscar López no sabemos con qué intención", dijo Rivera Navas.


Sara Mayorga piensa que la ley de autonomía indígena es urgente.
Por otro lado, Sara Mayorga, cabecar de Ujarrás, representante de la Mesa Nacional Indígena, dijo que "sabemos que hay intereses detrás de la no aprobación de este proyecto. Esta ley nos daría mayor autonomía para decidir sobre nuestro territorio y nuestros recursos y la existencia de proyectos Hidroeléctricos o concesiones minera puede ser una de las trabas para la sanción de la ley", vaticinó.

Para el abogado Ruben Chacón, experto en temas indígenas, la total falta de interés por atender a este sector de la población tiene al proyecto de ley enterrado.

"No forma parte de las prioridades de los legisladores y, primero fue el TLC, luego la agenda de implementación, ahora el terremoto o cualquier tema siempre se colará primero", dijo Chacón. "El diputado Oscar López agergó numerosas mociones que retrasaron el proyecto, sin embargo, él mismo firmó, junto a diputados de todos los partidos una petición para que el proyecto de ley sea convocado nuevamente por el Ejecutivo", aseguró Chacón a Informa-tico.com

Una ley pionera en América Latina

El abogado Ruben Chacón asegura que esta ley está en sintonía con las legislaciones que en el continente se esfuerzan por dar mayor autonomía a los pueblos originarios. "Incluso, tiene algunos elementos que no existen en ninguna legislación de América Latina, como la financiación de las consultas que deben realizarse", aseguró.

En ese aspecto la ley plantea que las consultas obligatorias que deben realizarse respecto a cualquier proyecto de desarrollo en territorio indígena debe ser financiada por la entidad interesada. "Eso es único en el continente. Pero, además, son las comunidades las que deciden a quién se debe contratar ante alguna consultoría y la entidad debe pagarle directamente a la comunidad todos los gastos de la consulta", afirmó el abogado.

La ley lo que va a dejar claro son las vías de participación de las comunidades indígenas.

Esta ley se propuso definir las relaciones entre las comunidades indígenas y el Estado. Establece un marco para el desarrollo autónomo de las ocho étnicas indígenas del país con normas para la administración pública en lso campos de la educación diferenciada, la salud, la defensa del ambiente, programas de infraestructura y vivienda, ordenamiento de la tenencia de la tierra, sistemas d crédito y otros aspectos.


Comunidad awapa en cachabri, intercambiando semillas criollas.
La base de esta legislación es la reivindicación de sus culturas y el reconocimiento de su autonomía. La ley cambia el ya anacrónico concepto de "reservas indígenas" por "territorio indígena" y se establece un sistema de organización política basado en consejos territoriales electos directamente por las comunidades.

Sara Mayorga destacó que, a diferencia de las actuales Asociaciones de Desarrollo, esos consejos territoriales otorgarían mayor participación a las comunidades, pues no otorgaría tanto poder a pocos "representantes", sino que mantendría el espíritu participativo de cada comunidad.

Chacón agregó que la forma en que se elegirá ese consejo territorial es de acuerdo a cada comunidad y no con "presidentes y tesoreros" como son las Asociaciones de Desarrollo.

Mayorga destacó que las Asociaciones de Desarrollo han traicionado en numerosas ocasiones a los intereses de las comunidades a quienes deberían representar. "Actualmente, para el gobierno la palabra de esas asociaciones es la única que cuenta a la hora de una consulta y eso es, incluso, ilegal", acotó.

Otros avances en materia de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que se desprende de este proyecto de ley son la participación indígena en instancias de participación en las juntas administradoras de las áreas de conservación, por ejemplo y que la forma en que son elegidos los representantes indígenas ante el gobierno se definen según las costumbres indígenas. "Así, en vez de haber tesoreros y presidentes de una asociación, puede ser un anciano de la aldea, o sea que tienen una representación acorde a las formas organizativas de cada comunidad, de cada pueblo", aseguró Chacón.

"Haremos una invasión a la Asamblea"

Los representantes de las comunidades indígenas se manifestaron hartos de la politiquería que promete y promete y nunca les cumple. "Estamos cansados de no ser considerados. Hemos venido innumerables veces a conversar con diputados y a presionar por la ley de autonomía y siempre quedamos marginados", dijo a Informa-tico.com Asdrubal Rivera, de la comunidad de Térraba, en Buenos Aires de Puntarenas.

Por su parte, Isabel Rivera dijo que justamente estos días se estaban reuniendo para tomar decisiones sobre qué acciones ejercer de ahora en adelante. "Estamos viendo a ver si podemos traer una presencia masiva de indígenas a la Asamblea y de ahí veremos qué otras medidas tendremos que tomar, porque ya hemos preguntado y preguntado y no recibimos respuesta. Pretendemos invadir a la asamblea desde las comunidades para ver qué nos responden y si de verdad se comprometen con el desarrollo autónomo de nuestros pueblos".

Ruben Chacón dijo que "si esta ley no se aprueba habrá que realizar una denuncia por discriminación a nivel internacional". "Habrá que ver cómo se enfoca, pero debemos ejercer presión por ese lado, porque evidentemente se puede alegar discriminación y lo cierto es que no parece haber interés real, voluntad política para resolver a favor de las comunidades indígenas aprobando esta ley, aunque nadie parece aceptarlo", dijo el abogado.






La defensa del territorio y la cultura es vital para los pueblos indígenas.


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¿500 años más?



El "Proyecto de Ley sobre Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas de Costa Rica" surgió como iniciativa de un diputado durante la legislatura 94-98, con el fin de actualizar la legislación costarricense y redefinir las relaciones de los pueblos indígenas y el Estado.

La vigente Ley Indígena data de 1977 y define a los territorios indígenas como "reservas". Aunque garantiza su inalienabilidad y su exclusividad para los pueblos indígenas, no dispuso los mecanismos efectivos para el goce de este derecho, por lo que ha resultado ineficiente para evitar las invasiones y las usurpaciones a través de los años.
La ley también dispuso la obligación del Estado de recuperar las tierras que no estuvieran en manos de las comunidades indígenas, pero ha habido incumplimiento sistemático y desaplicación legal.

En 1992, Costa Rica adoptó el Convenio 169 de la OIT, que tiene rango supralegal en el ordenamiento jurídico de acuerdo a lo que dispone la Constitución Política.

La Asamblea Legislativa de Costa Rica fue obligada, en virtud del artículo 6 del Convenio 169, a realizar una consulta extensiva del proyecto de ley de desarrollo autónomo propuesta inicialmente. Este proceso, que se desarrolló en 1997, se basó en 40 talleres realizados en las comunidades y culminó con el "Foro Nacional Indígena".

Delegados indígenas se presentaron a la Asamblea Legislativa y durante una semana trabajaron consensuando sus propuestas de reforma al proyecto de ley. El resultado fue un nuevo texto de ley, mucho mejor que el proyecto oficialista y que definió un marco de autonomía territorial viable para el ejercicio de su cultura.

El nuevo proyecto entró al plenario legislativo en abril de 1998 y todavía no ha podido convertirse en Ley de la República. En la actualidad este proyecto de Ley se ve en la Comisión de Asuntos Sociales. Aunque ya está avanzado y podría entrar a plenario si el Poder Ejecutivo lo convoca, el expediente 14.352 tiene 80 mociones que han hecho más lento su tramitación.

Aparentemente hay buen ambiente en todas las fracciones para su aprobación, aunque no se sabe bien qué intereses hace que este proyecto no pueda avanzar.

LOS MOTIVOS PARA QUE CONAI NO APOYE LEY DE AUTONOMIA

Se ha sostenido que una de lasrazones fundamentales que inciden en que la entidad estatal indigenista, COMISION NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS (CONAI), no apoye el Protecto de Ley de Desarrollo Autónomo, tiene que ver con que las personas funcionarias de la entidad se verían perjudicadas, ya que el Proyecto de Ley, deroga esta institución.

El hecho de que CONAI no hayan encontrado en más de 12 años de trámite lesgialtivo, argumentos para oponerse a la Ley de Autonomía, demuestra que son solo los aspectos salariales los que privan en la intención de los jerarcas de CONAI.

En el siguiente cuadro se presenta una lista de la evolución presupuestaria de la entidad desde el año 1996.

Si bien en el mismo se advierte que no ha habido aumentos significativos en el Presupuesto cada año, lo que si es cierto es que el monto para el PAGO DE SALARIOS si ha venido creciendo. Al grado ha aumentado, que en el iforme de la Contraloría General de la República de fecha 8 de diciembre del 2008 (Informe N°FOE-PGAA-0880) el ente Contralor advierte:

" ... llama la atención de esta Contraloría General, la reiterada manifestación en el presupuesto ordinario y en dicho plan operativo, de la carencia de recursos para el logro de los objetivos y metas establecidos; sin que se indique en estos documentos, los razonamientos por los que no se cuenta con disponibilidad de recursos ni tampoco, sobre las acciones que se emprenderán para atender esa insuficiencia de fondos.

Y eso que el presupuesto del año 2009 asciende a casi 260 millones de colones.

El cuadro es el siguiente:

CUADRO PRESUPUESTOS CONAI 1996/2000 Y 2005/2009.

CUADRO PRESUPUESTO DE LA CONAI
1996/2009(*)


1996 92.500.000
1997 89.700.000
1998 74.400.000
1999 130.000.000
2000 124.300.000
2005 172.622.800
2006 380.296.797
2007 303.602.476
2009 259.580.000

TOTAL 1.627.002.073

(*)Fuentes: Gobierno de Costa Rica. Segunda Vicepresidencia de la República. Proyecto de Reforma del Marco Legal de la Administración Pública. http://www.marcolegal.go.cr/
http://www.marcolegal.go.cr/presup/Presupuesto%20sector%20público%201996-2000.htm
http://cgrw01.cgr.go.cr/sippQueries/requestQueryAction.do;jsessionid=0a66001230d5c5483446703e48809d3d9daf4665e350.e3mSc3qMbhmLe34RbhmQbNyKb41ynknvrkLOlQzNp65In0
http://cgrw01.cgr.go.cr/sippQueries/requestQueryAction.do;jsessionid=0a66001230d5c5483446703e48809d3d9daf4665e350.e3mSc3qMbhmLe34RbhmQbNyKb41ynknvrkLOlQzNp65In0
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Informe Contraloría General de la República de fecha 8 de diciembre del 2008 (Informe N°FOE-PGAA-0880)

Informe Serv. Técnicos Asamblea Legislativa Exp 14.352 de set 2007

INFORME DEL TEXTO SUSTITUTIVO


PROYECTO DE LEY


LEY DE DESARROLLO AUTÓNOMO DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS


EXPEDIENTE Nº 14.352
S.T.

Elaborado por la
Licda. Norma Eugenia Zeledón Pérez


Supervisado por el
Lic. Paúl Benavides Vílchez
Coordinador a.i. Área Socio-Ambiental

Revisado

Licenciada Gloria Valerín Rodríguez
Directora Departamento de Servicios Técnicos
enero de 2009


TABLA DE CONTENIDO


TABLA DE CONTENIDO 2
I.- RESUMEN DEL PROYECTO. 3
II.- CONSIDERACIONES DE FONDO. 4
1.- Los pueblos indígenas ante la historia y la regulación jurídica. 4
2.- Marco Jurídico aplicable. 7
2.1.- Constitución Política. 7
2.2.- Instrumentos jurídicos internacionales. 7
2.3.- Leyes. 14
2.4.- Decretos. 16
3.- Conceptos básicos. 17
3.1.- Pueblos indígenas 17
3.2.- Derecho Indígena. 19
3.3.- Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas. 19
3.4.- Derechos Fundamentales de los Indígenas. 20
3.5.- Identidad de Indígena. 20
3.6.- Organización indígena 20
3.7.- Derecho a la Autonomía. 21
3.8.- Instituciones o entes representativos a criterio de la Sala Constitucional. 21
4.- Resultado del proceso de consulta a los pueblos indígenas. 22
5.- Situación actual de los Pueblos Indígenas de Costa Rica 23
6.- Análisis del contenido normativo del proyecto de ley. 24
III.-CONSIDERACIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA 48
IV.-CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO. 49
1.- Votación. 49
2.- Delegación. 49

PROYECTO DE LEY

LEY DE DESARROLLO AUTÓNOMO DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS.

EXPEDIENTE Nº 14.352*
I.- RESUMEN DEL PROYECTO.

El texto de ley en estudio, consta de catorce capítulos que conforman el marco jurídico mediante el cual se pretende:

 Establecer el desarrollo autónomo de los pueblos indígenas, de acuerdo con la Constitución Política, los convenios internacionales adoptados por el Estado y la legislación vigente.

 El reconocimiento de la autonomía plena de los pueblos indígenas y su derecho a reivindicar sus culturas, costumbres y cosmovisión de la vida.

 Regular y establecer las relaciones entre las comunidades indígenas y el Estado costarricense.

Estos capítulos se refieren a:

 La autonomía de los pueblos indígenas.

 Al desarrollo sostenible, la propiedad y tenencia de la tierra en los territorios indígenas;

 La medicina natural y servicios de salud;

 La educación pluricultural;

 Viviendas, caminos, medio ambiente en territorio indígena;

 La creación de un Fondo Nacional de Desarrollo Indígena y su Sistema de Crédito.

 Las Asambleas de la Comunidad Indígena del Territorio.

 Al Comité Electoral.

 Los Consejos Indígenas Territoriales.

 Los Congresos Nacionales Indígenas.

 El Derecho Consuetudinario Indígena.

 Los Asuntos Internacionales.

 Disposiciones Generales

 Disposiciones Transitorias.

II.- CONSIDERACIONES DE FONDO.
1.- Los pueblos indígenas ante la historia y la regulación jurídica.

Para nadie es desconocida la realidad histórica de que la necesidad de encontrar una ruta segura y rápida para traer a Europa especies y plantas medicinales de Asia a su entorno, dan como resultado el descubrimiento del Nuevo Mundo.

Eso conllevo a que los habitantes originarios de este continente y entre ellos los pobladores existentes en el territorio de nuestro país, se les impusiera por parte de los descubridores y conquistadores, su cultura, costumbres, prácticas, normas culturales y jurídicas, desconociendo su derecho a su propia identidad, autodeterminación y autogobierno como pueblos, con cultura, costumbres, tradiciones, instituciones, organización, normas consuetudinarias y derechos que le eran propias e inherentes a su condición de pueblos.

Algunos historiadores han dicho que ningún continente recibió entre el siglo XVI y XIX un mayor número de leyes y disposiciones regias de la Metrópoli para la defensa de la libertad de los nativos, como fue el caso de la colonias españolas del nuevo mundo.

A pesar de estas normas protectoras, el problema de nuestras poblaciones originarias era mucho más que su posición legal, en teoría la realidad de la inaplicación de la normativa.

Fue precisamente nuestras constituciones liberales, importadas de Estados Unidos y Francia, donde se construirá un esquema ficticio de Estado de Derecho, propugnando igualdad absoluta ignorando las desigualdades reales y los privilegios económicos de las minorías hegemónicas, conformando un Estado y una legislación alejada de la realidad. Tal como ocurría con las Leyes de Indias, que carecían de mecanismos de aplicación por su estructura jurídica.

Estos esquemas protectores se muestran en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, la cual establece que:

“En los países en donde existía el problema de población aborigen se adoptaran las medidas necesarias para prestar al indio protección y asistencia...”

A partir de esquema proteccionista, la evolución de la normativa internacional ha sido profunda, según lo señala Arturo Bronstein:

“Del termino poblaciones indígenas al concepto de pueblos indígenas, existe mucho más que un cambio de lenguaje” Mientras que el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (de la década de los cincuenta), se refiere a las poblaciones indígenas y tribales, los grupos indígenas insisten en que se les reconozcan como pueblos, término que fue acogido en el Convenio 169 de la OIT. La diferencia de terminología no es semántica y en verdad es susceptible de tener importantes implicaciones especialmente en el derecho internacional. Para los grupos indígenas el término “poblaciones” posee connotaciones peyorativas o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto a la sociedad dominante. En contraste el término “pueblo” tendería a respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o culturales” (el destacado no es del original)

Algunos tratadistas consideran que, la línea divisoria entre el pasado y las nuevas concepciones está en el pluralismo jurídico, el reconocimiento de las instituciones culturales y jurídicas de los pueblos originarios y, en especial, en su carácter de tales, es decir, de verdaderos pueblos, con su derecho a autodeterminarse.

En ese sentido, debemos decir que Costa Rica se ha caracterizado por tener diversos grupos indígenas y no indígenas que han propulsado por la aprobación de normas constitucionales, legales e instrumentos jurídicos internacionales, de relevancia para la regulación y protección de los derechos de los pueblos indígenas, el reconocimiento de sus instituciones, costumbres, organización, territorios e identidad de indígena.

Entre esta normativa citamos, la Ley Indígena, Ley Nº 6172 del 29 de noviembre de 1977; la Ley de Cedulación Indígena, Ley Nº 7225 del 19 de abril de 1991; el Convenio Nº 169 de la OIT, “Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, Ley Nº 7316 del 03 de noviembre de 1992; la Ley Nº 7426 del 23 de agosto de 1994 “Declaración del Día de las Culturas; el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas en América Latina y el Cartibe”, Ley Nº 7549 del 29 de septiembre de 1995; la “Ley de Defensa del Idioma Español y Lenguas Aborígenes Costarricenses”, Ley Nº 7623 del 11 de noviembre de 1996; la Reforma del artículo 76 de la Constitución Política, Ley Nº 7878 del 27 de mayo de 1999.

El presente proyecto de ley en estudio, responde a esa nueva concepción de los pueblos indígenas, que busca establecer el marco jurídico para el Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas, de forma que se cumplan con sus demandas

 Autodeterminación: incluye el derecho y el poder de los pueblos indígenas a negociar con los estados en igualdad de condiciones los mecanismos que gobernaran las relaciones entre ellos. El derecho de autodeterminación indica que todas las personas pueden libremente determinar su status político y libremente buscar su desarrollo económico, social y cultural

 Respeto de sus derechos: políticos, sociales, económicos y culturales, por la autodeterminación y búsqueda de estilos propios de vida, entre estos:

• Derecho de propiedad comunal de tierras y territorios.
• Derechos de autodeterminación.
• Derecho a ejercer el derecho consuetudinario de acuerdo con sus prácticas sociales y culturales.
• Derecho a ser representados legal y políticamente por medio de sus propias instituciones.
• Derecho a controlar la propiedad del conocimiento tradicional.

 Reconocimiento de su derecho consuetudinario: implica el reconocimiento e incorporación dentro de la legislación nacional de sus normas consuetudinarias.

 Consentimiento informado previo: es el consentimiento que deben otorgar las comunidades indígenas en relación con la protección del conocimiento tradicional y plantas medicinales y el derecho de determinar medidas para su desarrollo.

 Derechos humanos: derechos contra la discriminación, la opresión, el derecho a la vida y a la libertad.

 Derechos culturales: derecho de expresar y tener culturas diferentes, derecho a la religión, lengua, acceso a sitios sagrados y prácticas religiosas.
2.- Marco Jurídico aplicable.
2.1.- Constitución Política.

De acuerdo con la Sala Constitucional , las disposiciones que conforman nuestra Constitución Política, piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, deben interpretarse y aplicarse de forma que permitan y faciliten la vida y desarrollo independientes de las minorías étnicas que habitan en Costa Rica, sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen a la conducta de todos los hombres.

Ahora bien, esta asesoría considera que los pueblos indígenas no deben ser vistos como minorías sino como pueblos que conforme el Derecho de la Constitución, los instrumentos jurídicos internacionales y la jurisprudencia tienen conciencia de su identidad indígena y conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.
2.2.- Instrumentos jurídicos internacionales.

En cuanto a los Pueblos Indígenas desde 1921 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha debatido asuntos indígenas. Ha adoptado numerosas decisiones y convenciones, como, por ejemplo, el Convenio 50 en 1936, la Convención 64 y 65 en 1939, el Convenio 86 en 1947, el Convenio 194 en 1955, y quizá la más importante y conocida, el Convenio 107 en 1957, que luego se revisara en 1989, y se convirtiera en el actual Convenio 169 de la OIT.

En este apartado se citan los instrumentos jurídicos más relevantes para el tema en estudio.

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en su artículo 27, que toda persona tiene derecho a participar libremente de la vida cultural de comunidad, y en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Por lo tanto, los individuos que forman parte de los “pueblos indígenas” tienen pleno derecho a beneficiarse de sus aportes que podrían hacer a la ciencia mediante la utilización de su conocimiento tradicional.
Según el artículo 17, toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente, nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. Este artículo tiene especial importancia en relación con la reclamación de los pueblos indígenas sobre su territorio. Ya desde 1948, se reconoce el derecho de propiedad colectivo, precisamente el que persiguen los pueblos indígenas.

Resulta también importante relacionar estos derechos con el Convenio para la eliminación de todas las formas de discriminación racial, que establece que cualquier persona sin discriminación tiene derecho a tener propiedad sobre la tierra individualmente o en asociación con otros.

b) Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

La Declaración consta de 27 principios, establece en su principio 22, el reconocimiento al papel fundamental de los pueblos indígenas y comunidades en relación con el aporte que brindan a la conservación del medio ambiente sus conocimientos y prácticas tradicionales. Indica a los estados que deberían reconocer la identidad, la cultura y los intereses de estos pueblos y hacer posible su participación en el logro del desarrollo sostenible.

c) La Agenda 21.

En relación con los derechos de los pueblos indígenas, pocos instrumentos son tan claros, a continuación citamos los capítulos y aspectos de mayor importancia.

 Se divide en 40 capítulos, distribuidos en cuatro secciones: I dimensiones sociales y económicas; II conservación y gestión de recursos naturales; III Fortalecimiento de los grupos principales y IV medios de ejecución.

 El capítulo 15 es el destinado a mejorar la conservación de la diversidad biológica y apoyar el Convenio de Diversidad Biológica. Dentro de sus objetivos se encuentra que los gobiernos, en el nivel que corresponda y con apoyo de otras organizaciones, teniendo en cuenta las poblaciones indígenas y comunidades locales, tomen medidas apropiadas para la distribución justa y equitativa de los beneficios dominantes de la investigación, el desarrollo y la utilización de los recursos biológicos y genéticos, así como de la biotecnología entre las fuentes de esos recursos y entre quienes los utilizan.

 También llama a reconocer y fomentar los métodos y los conocimientos tradicionales de las poblaciones indígenas y sus comunidades.

 Reconoce la necesidad de dar a los grupos indígenas la oportunidad de participar en los beneficios económicos y comerciales que se obtengan de la utilización de tales métodos y conocimiento.

 Se establece como actividad de gestión tomar medidas par respetar, registrar, proteger, contribuir a aplicar ampliamente los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas con miras a una distribución equitativa de beneficios.

 El capítulo 26 persigue un proceso encaminado a investir de autoridad a estos pueblos mediante un lista de acciones dentro de las que figuran la adopción y ratificación de políticas o instrumentos jurídicos; el reconocimiento de sus tierras, valores, conocimientos tradicionales y su dependencia tradicional con estos recursos como base esencial para su bienestar; la elaboración de acuerdos de resolución de controversias sobre la propiedad de sus tierras; la promoción de medios de producción ecológicamente sostenibles; el aumento de sus capacidades sobre la base de su experiencia que contribuyan a mejorar su calidad de vida y el desarrollo sostenible de sus comunidades.

 Establece que, para que las comunidades indígenas, de conformidad con la legislación nacional, tengan un mayor control de sus tierras, se encarguen de la ordenación de sus propios recursos, participen en la adopción de decisiones relativas al desarrollo que les afecte y, cuando proceda en el establecimiento o la ordenación de zonas protegidas, los gobiernos podrían:

1. Examinar la posibilidad de ratificar y aplicar convenios internacionales relativos a poblaciones indígenas y apoyar la aprobación de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.

2. Adoptar o reafirmar políticas o instrumentos apropiados que protejan la propiedad intelectual y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudinarias y administrativas.

Además en cooperación y colaboración con las poblaciones indígenas deberían:

1. Crear mecanismos nacionales para celebrar consultas con miras a tener en cuenta las necesidades de estas poblaciones e incorporar sus valores, conocimientos y prácticas tradicionales o de otra índole en las políticas y programas nacionales en materia de ordenación y conservación de los recursos naturales y en otros programas de desarrollo que puedan afectar a las poblaciones indígenas.

2. Incorporar sus derechos y obligaciones dentro de la legislación nacional de forma apropiada a su situación particular.


d) Convenio sobre la Diversidad Biológica.

El Convenio reconoce el valor y la importancia de la diversidad biológica para la vida del planeta. Reafirma los derechos soberanos de los estados sobre sus recursos biológicos. Reconoce la estrecha y tradicional dependencia de las poblaciones indígenas, entre otras con los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se deriven de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas.

e) Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas.

La Declaración consta de 45 capítulos, reconoce que deben respetarse los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas, ya que contribuyen al desarrollo sostenible, equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente. Por lo tanto, los pueblos indígenas tienen derecho a que se le reconozca la propiedad, el control y la protección de su patrimonio cultural e intelectual. En ese sentido, tienen derecho a que se adopten medidas especiales de control, desarrollo y protección de sus ciencias, tecnologías, manifestaciones culturales, recursos genéticos y el conocimiento de las propiedades de la fauna y flora.

Aunque no ha sido adoptada por la Asamblea General, la Declaración ya está sirviendo de base de referencia para proteger los derechos de los pueblos indígenas y ha sido considerado un importante avance para los pueblos indígenas del mundo.

f) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.

El Pacto Internacional citado reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, al establecer en su artículo 1, inciso 1, lo siguiente:

“Los pueblos tienen derecho de libre autodeterminación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.

g) Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Esta declaración ya fue aprobada por el Comité Interamericano de Derechos Humanos, ella propone en su artículo XV, derecho al autogobierno, administración y control de asuntos internos de los pueblos indígenas, el cual en lo que interesa señala:

“1. Los estados reconocen que las poblaciones indígenas tienen derecho de determinar libremente su estatus político y promover libremente su desarrollo económico, social y cultural y consecuentemente tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a sus asuntos internos y locales.”

h) La Declaración de Corobicí.

Después del proyecto de Declaración Americana, se han emitido múltiples declaraciones sobre los derechos de los pueblos indígenas, en diferentes reuniones y conferencias que se han sostenido a nivel mundial sobre la temática.

No obstante, nos parece conveniente citar la Declaración de Corobicí realizada durante la Reunión Preparatoria Indígena de Expertos sobre el Conocimiento Tradicional Relacionado con los Bosques celebrada en Costa Rica en diciembre del 2004.

En ella se adoptan una serie de principios generales dentro de los que, resaltan: la libre determinación basada en sistemas legales y jurídicos y en derechos colectivos sobre territorios y los recursos naturales.

Asimismo, se indica que la aplicación del principio del consentimiento previo, libre e informado es fundamental en cualquier decisión que podría afectar los territorios, tierras, bosques y la planificación de desarrollo. Que el tea de conocimientos tradicionales debe tratarse de manera holística e inseparable de los derechos.

Apoya un enfoque basado en los derechos que reconoce tanto los derechos colectivos como los individuales de los pueblos indígenas, que incluye los derechos, a la libre determinación, el uso y control de los recursos naturales, el patrimonio cultural, el autodesarrollo, a las lenguas, así como a los modos y medios de vida tradicionales de estos pueblos.

i) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Este instrumento que crea a cargo del Estado obligaciones positivas para procurar que la población, sin distinciones de raza o cualquier índole, tenga una mejor educación, trabajo, salarios justos, entre otros derechos calificados de tercera generación, aunque sin mencionar expresamente a las poblaciones autóctonas.
j) La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de discriminación racial.

La convención citada codifica en forma de convenio o tratado internacional, la concepción de igualdad de todas las razas del mundo; prohíbe la distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en motivos de raza, color, linaje, creencia, origen nacional o étnico, dentro de lo quedan, por supuesto comprendidos los indígenas y sus pueblos.

k) El Convenio Nº 169 de la OIT.

El Convenio Internacional N° 169 de la OIT, “Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, aprobado mediante la Ley N° 7316 del 3 de noviembre de 1992 y ratificado por Costa Rica, es considerado por la Sala Constitucional un instrumento internacional jurídico exigible, mediante el cual se garantiza el goce pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, les reconoce condiciones económicas, sociales y culturales tendentes a fortalecer su dignidad y atributos esenciales como seres humanos.

Por otro lado, en tratados que regulan derechos humanos como es el Convenio N° 169 de la OIT, este órgano constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones en su jurisprudencia, que el artículo 48 de nuestra Carta Fundamental, le otorga a estos instrumentos internacionales un rango jerárquico no solamente similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen mayores derechos o garantías, priman sobre la Constitución.

De lo anterior, se colige que este instrumento jurídico internacional en la medida que brinde más derechos a los pueblos indígenas que los consagrados en nuestra Carta Magna, tendrá prevalencia no solo sobre nuestra Constitución Política, sino sobre cualquier tratado internacional que no regule derechos humanos, las leyes y cualquier normativa jurídica de inferior rango jerárquico que se encuentre vigente o entre en vigencia.

Por otra parte, según lo estipula el artículo 1 de este Convenio en el inciso 1), aparte b), sus disposiciones se aplican a los pueblos de los países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Además, este convenio establece una detallada regulación de los derechos de las personas indígenas y de sus comunidades; dispone una serie de obligaciones que deben ser asumidas por el Estado, con el fin de garantizar el respeto y cumplimiento del principio de igualdad entre sus habitantes (indígenas y no indígenas).

Dentro de su articulado destacan los artículos 2 inciso b), 4 y 5 inciso b), que establecen la obligación de los gobiernos de promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones.

A su vez, da un especial énfasis en la necesidad de reconocer y garantizar a los indígenas y sus comunidades la igualdad de derechos y oportunidades, en relación con las que se otorgan la Constitución Política y la legislación a otros habitantes del Estado nacional, así como su derecho de gozar plenamente de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

Por otro parte, el artículo 12 del Convenio citado señala:

“Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.”

Por medio de esa norma internacional se reconoce y garantiza el derecho del indígena y de las comunidades indígenas a defender sus derechos, ya sea, personalmente o por medio de sus organismos representativos.
En conclusión, todo el contenido normativo del proyecto de ley en estudio debe acatar y ser acorde con lo dispuesto en este Convenio Internacional.
2.3.- Leyes .

1.- Por medio de la Ley N° 2330 de 1959, se aprobó el Convenio N° 107 de la OIT, sobre poblaciones indígenas, este es el antecedente del Convenio Nº 169,.este instrumento reconoce múltiples derechos a los pueblos indígenas, entre los que se encuentra la propiedad sobre las tierras que los indígenas han habitado.

2.- Posteriormente por medio de la Ley N° 2825 del año 1961, se creó el Instituto de Tierras y Colonización (ITCO) y deroga la Ley General de Terrenos Baldíos.

Esta ley atentó contra los derechos de propiedad de los indígenas, debido a que una vez que los indígenas eran poseedores únicos e ininterrumpidos de las áreas que históricamente habían habitado, por medio de la ley de terrenos baldíos, el artículo 75 de la nueva ley, declara esos terrenos de propiedad estatal, violando por consiguiente el artículo 45 de la Constitución Política.

3.- En el año 1966 con fundamento el la ley de creación del Instituto de Tierras y Colonización, se dictó el Decreto N° 11, que se encargó de modificar las reservas indígenas creadas mediante la Ley N° 34 del año 1956. Esta ley redefine las reservas indígenas creadas hasta ese momento y disminuyó su cabida.

4.- En el año 1973, por medio de la Ley N° 5251, se creó la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), que sustituyó la Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación, que se creó mediante la Ley de Baldíos.

A esta nueva institución se le va a encargar una función coordinadora de las demás instituciones estatales, en pro del desarrollo de las comunidades indígenas. Impulsa el integracionismo como forma de acción política sobre las comunidades indígenas.

5.- Ley N° 5651 del año 1974, reformó la ley de creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y declaró inalienables las reservas indígenas inscritas a nombre del ITCO. Por otra parte, se autoriza al ITCO a arrendar tierras a los indígenas que no las posean y se ordena a los bancos del sistema bancario nacional abrir líneas de crédito a favor de los indígenas.

A partir de 1976 y 1977 se emiten diversos decretos de demarcación de nuevas reservas indígenas y se les declara reservas indígenas.

6.-Ley N° 6172 del 29 de Noviembre de 1977 y sus reformas: esta ley define a los indígenas, como a aquellas personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.

Su aspecto más importante es que establece los terrenos que se constituirán en reservas indígenas.

Declara las tierras en que habitan los indígenas, señaladas por normativas anteriores, como inalienables, imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. De esta forma, las personas que no son indígenas y habitan esos territorios, deberán ser reubicadas o expropiadas e indemnizadas. Además protege las tierras de posibles invasores no indígenas, obligando a las autoridades competentes al desalojo inmediato.

7.- Ley N° 6797 del 4 de Octubre de 1982. Código de Minería de Costa Rica. El artículo 8 de esta ley, modifica el artículo 6 de la Ley Indígena, eliminándoles a los indígenas el derecho a la copropiedad sobre los recursos minerales que mantenían las comunidades indígenas. A la vez el artículo 51, establece la obligatoriedad de los titulares de los permisos de explotación y los concesionarios de exportación minera de pagar cánones e impuestos a las asociaciones de desarrollo de los territorios indígenas que sean afectadas por la explotación.

8.- Ley N° 7024 del 17 de marzo de 1986. Ley de naturalización y cedulación de los indígenas Guaymíes. Por medio de esta ley se declaró a los indígenas Guaymíes como extranjeros, exigiéndoles la realización de trámites onerosos para poder acceder a la nacionalidad costarricense.

9.- Ley N° 7225 del 19 de abril de 1991. Ley de Inscripción y Cedulación Indígena. Esta ley deroga la N° 7024, al reconocer que no tienen fundamento histórico los obstáculos que les establecieron a los guaymíes para adquirir la nacionalidad costarricense. Declara a los indígenas guaymíes ciudadanos costarricenses. Además reconoce la identidad indígena, sus tradiciones, su idioma y sus costumbres.

10.- Ley N° 7316 del 3 de noviembre de 1992. Convenio N° 169 de la OIT. Este Convenio, sustituye al N° 107 de la OIT, aprobado por Costa Rica en el año 1959. Trata de forma más realista las condiciones de los pueblos indígenas. A la vez mantiene el reconocimiento de derechos fundamentales y regula de un modo más justo, la relación entre las comunidades indígenas y la sociedad dominante. Este instrumento supralegal, es el más importante y avanzado instrumento de derecho internacional que regula los derechos de los pueblos indígenas.

Establece importantes lineamientos de derecho internacional sobre política general de tierras, contratación y condiciones de empleo, formación profesional, artesanía e industrias rurales, seguridad social y salud, educación y medios de comunicación, contextos y cooperación a través de las fronteras.
Por esta razón, es necesario crear legislación interna para fomentar y aplicar los principios adquiridos con la aprobación de este convenio.

11.- Ley N° 7416 del 10 de junio de 1994. Convenio sobre la Diversidad Biológica y sus anexos I y II firmado el 13 de junio de 1992 en Río de Janeiro, Brasil. En algunos de sus artículos, establece lineamientos sobre la conservación y utilización del componente de la biodiversidad biológica.

13.- Ley Nº 7433 del 14 de septiembre de 1994. Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de las Áreas Silvestres Prioritarias en América Central. El objetivo de este Convenio es conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones.

14.- Ley Nº 7549 del 22 de septiembre de 1995. Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina.

15.- Ley Nº 7878 del 27 de mayo de 1999. Reforma del artículo 76 de la Constitución Política. Establece la obligación del Estado a nivel constitucional de velar por el mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas nacionales
2.4.- Decretos.

1.- Decreto N° 34, reglamentó la ley de Terrenos baldíos, Ley Nº 13 de 1939, demarcando las primeras reservas indígenas en Costa Rica, Boruca-Térraba, Ujarrás-Salitre-Cabagra y China Kichá.

2.- Decreto N° 8487 del 26 de abril de 1978, Reglamento a la Ley Indígena. Este reglamento regula el establecimiento de Asociaciones de Desarrollo Integral, sustituyendo de esta forma, la organización tradicional indígena por esta otra.

3.- Decreto N° 13391-G del 26 de febrero de 1982. Este decreto declara el idioma Cabécar como Oficial de las Reservas donde habite esa población.

4.- Decreto N° 13345-G del 30 de abril de 1982. Declara el idioma Guaymi como oficial de las reservas donde habite esa población.

5.- Decreto N° 13570-G del 30 de abril de 1982. Se deroga por primera vez en la historia reciente de Costa Rica, la reserva indígena de China Kichá.

6.- Decreto N° 16567-G de 1985. Este decreto que fue derogado en febrero de 1989, comete una grave violación a los derechos de los indígenas al prohibirles que se trasladen de una reserva indígena a otra sin el permiso de CONAI, además regula algunas materias como la imposición de sanciones administrativas para los indígenas que vendan tierras dentro de las reservas indígenas.

7.- Decreto N° 16619-MEP de 1985. Se crea un modelo curricular adecuado para las poblaciones indígenas, además reconoce el contexto bilingüe y bicultural de los pueblos indígenas.

8.- Decreto N° 18967 MEP-C de 1989. Este decreto trata de las lenguas que se hablan en Costa Rica, de las que siete son indígenas: Bribrí, Cabécar, Guaymí, Bócota, Maleku, Térraba y Boruca.

9.- Decreto N° 20645-G de Agosto de 1991. Se definen las comunidades indígenas de Costa Rica agrupadas por grupos étnicos y se reconocen ocho grupos étnicos y veintidós comunidades indígenas.

10.- Decreto N° 22612-MEP. del 3 del noviembre de 1993. Crea la Comisión de Subsistencia de Educación Indígena, dentro de la División de Desarrollo Curricular.
3.- Conceptos básicos.

Previo a realizar un análisis del contenido normativo de la iniciativa, esta asesoría considera oportuno brindar a los señoras y señores legisladores algunos conceptos específicos de la temática propia del proyecto de ley en estudio, entre ellos:
3.1.- Pueblos indígenas

El término “pueblos indígenas” ha criterio de ciertos juristas es un vocablo que se compone de dos elementos “pueblo” e “indígena” La definición de este último ha evolucionado dentro del ordenamiento jurídico, de la siguiente manera:

En 1919 el Pacto de la Sociedad de las Naciones en su artículo 22 definía a los “pueblos indígenas” como colonias y territorios que permanecían bajo el control de los países colonizadores. Se partía de una visión errada de estos pueblos, pues se consideraba que eran incapaces para dirigirse a sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno.

Posteriormente en 1938 la Unión Panamericana declara que, las poblaciones indígenas son los descendientes de los primeros habitantes de lo que es América y que debe dárseles un derecho preferente a la protección por parte de autoridades públicas por tener una deficiencia en su desarrollo físico e intelectual.

En 1945 la Carta de las Naciones Unidas, lejos de corregir esta situación, vino a complicarla cuando deja de hacer referencia a indígenas y hace alusión a “territorios”, indicando que existen territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud de gobierno propio. Es a partir de aquí que nace la discusión entre “pueblos” y “poblaciones”, “tierras” o “territorios”.

Los pueblos fueron concebidos, según los pactos de derechos humanos, como los que tienen libre determinación a diferencia de las poblaciones. Así, la población de un estado podría estar compuesta por pueblos. El término “territorio” fue interpretado a la luz de “territorio no autónomo”, que es el separado geográficamente del país que lo administra y que es distinto de este en sus aspectos étnicos y culturales. Para algunos, el término “territorio” implica no solo la tierra, sino los recursos que sobre ella se encuentran, por lo que no es lo mismo un concepto que el otro.

En 1957, el Convenio 107 de la OIT sigue esta línea de pensamiento y define a los indígenas como pueblos con una condición social y económica menos avanzada. Se refiere a la relación histórica de la conquista, aunque se elimina cualquier privilegio fundamentado en esta razón. Este convenio fue ratificado por 14 estados latinoamericanos, a pesar de las fuertes críticas de pueblos indígenas en relación con la falta de respecto sobre la identidad indígena.

En 1989 el Convenio 107 es revisado y suplantado por el Convenio 169, denominado “Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. Este convenio internacional en su artículo 1 estipula que se considera “pueblos indígenas”:,

 A los pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales.

 A los pueblos que independientemente de su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

 A los que tienen conciencia de su identidad indígena o tribal, siendo este un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT.

Los juristas expertos en el tema indígena destacan el hecho que, este instrumento jurídico internacional elimina toda referencia a sociedades menos avanzadas y se basa en la descendencia en relación con la época de la conquista, la conservación de sus instituciones y la conciencia de sus identidad indígena, para establecer el concepto de “pueblos indígenas”, siendo la definición que prevalece en la esfera jurídica internacional.

Adicionalmente, se debe decir que en el caso de nuestro país esta definición rige dentro de la esfera jurídica nacional, pues al aprobarse este Convenio Internacional mediante Ley Nº 7316 del 3 de noviembre de 1992, según lo establecen los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, así como la jurisprudencia constitucional, este instrumento internacional formar de nuestro Derecho Interno y se le otorga un rango jerárquico no solamente similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorgue mayores derechos o garantías, prima sobre la Constitución.

3.2.- Derecho Indígena.

A criterio de la Sala Constitucional, el Convenio Nº 169 de la OIT supracitado, no solo consagra con carácter de instrumento internacional de derechos humanos, tanto los derechos fundamentales de los indígenas, como personas, como los de los pueblos indígenas, en tanto que son colectividades de esas personas e igualmente, sino que reconoce la existencia del derecho indígena, en cuanto orden jurídico, jurídicamente válido, que le es propio, individual y colectivamente, y que se sustenta en su probado poder de autodeterminación originario, el cual ha sido capaz de sobrevivir a lo largo de quinientos años, generando su propio ordenamiento autónomo, que ha sido elevado a rango constitucional reconocido al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual se enmarca, específicamente y, por su medio, en el Derecho de la Constitución, incluso con la primacía que éste reconoce, precisamente, a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana.
3.3.- Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas.

Son los derechos fundamentales de carácter colectivo (Piza, Rodolfo. 1999:91), referido al reconocimiento jurídico, a lo que según se desprende de la propia Ley Indígena de Costa Rica, se denominan “comunidades indígenas” (artículo 2,3 y 4 entre otros). Es decir se refiere a los derechos consagrados a los indígenas pero como colectividades de esas personas.
3.4.- Derechos Fundamentales de los Indígenas.

Es una materia específicamente de derechos humanos de cada uno de los indígenas individualmente considerado (PIZA, Rodolfo. 1999: 92). Se refiere al derecho que se les reconoce a quienes son parte de esas culturas, pero en su ámbito más individual, sea como personas.
3.5.- Identidad de Indígena.

En Costa Rica la Ley Indígena define a los indígenas como las personas que constituyen grupos étnicos, descendientes directos de civilizaciones precolombinas y que conserven su propia identidad.

Según Erica Irene Daes , los grupos indígenas insisten en su derecho a definirse en función de la conciencia de su identidad como del derecho de la comunidad a elegir sus miembros. Lamentablemente estos son elementos, desde la perspectiva jurídica, subjetivos a los que les hace falta el elemento objetivo, como la ascendencia.

El Convenio Nº 169 de la OIT en su artículo 1.2 rescata el elemento conciencia de identidad indígena al indicar que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del convenio.

El jurista Rubén Chacón considera que, la identidad indígena concierne a las características específicas que diferencian a una persona indígena de otro ser humano. Incluso señala que conforme la jurisprudencia constitucional estas características están directamente relacionadas con las prácticas religiosas propias, las relaciones clánicas, las costumbres sociales indígenas, las características de quienes pueden aspirar a cargos de dirección internas, prestación de servicios de entidades estatales en territorio indígenas y derecho consuetudinario.
3.6.- Organización indígena

Se relaciona con todo lo que tiene que ver con los modos o formas de ordenar la vida interna y externa de las comunidades indígenas. En la actualidad la organización se refiere a los asuntos que se relacionan directamente con las Asociaciones de Desarrollo Integral, la relación entidades estatales – pueblos indígenas; tipos de organización internas en los territorios; formas de elección de autoridades indígenas; tribunales internos de resolución de conflictos, entidades representativas indígenas, Consejos Indígenas.
3.7.- Derecho a la Autonomía.

En relación a este derecho debemos decir que por autonomía se entiende el derecho de un pueblo, para organizar su propia vida política, jurídica, económica, social y cultural, en el sistema del Estado al cual pertenece.

Se trata de una libertad que no es absoluta (si así fuera se debería hablar de autodeterminación), sino que está reconocida y controlada por el Estado al cual el pueblo pertenece.

Por tanto, es el Estado el que define, a través de sus leyes y su política, la amplitud y las peculiaridades de la autonomía que está dispuesto a reconocer a sus pueblos autónomos.
3.8.- Instituciones o entes representativos a criterio de la Sala Constitucional.

De acuerdo con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional y conforme con lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4, 8 y 9 de la Ley Indígena, en concordancia con los artículos 3, 4 y 5 de su Reglamento y el Decreto Ejecutivo número 13568-C-G del treinta de abril de mil novecientos ochenta y dos, las comunidades indígenas tienen plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, sus territorios se constituyen en reservas indígenas, regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de la leyes de la República que los rijan, organizadas mediante Asociaciones de Desarrollo Integral, que si bien no es la forma de organización que satisface el ideal de autogobierno de estos grupos, es la forma jurídica que se ha empleado como instrumento para que alcance ese objetivo, señalando que estas Asociaciones tienen la representación legal de las comunidades y actúan como su gobierno local.
En relación con el criterio de que las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas constituyan organismos representativos de estos pueblos, transcribimos, en lo conducente, el voto Nº 2005-06856:

“(…)Ya, en la sentencia 1997-03886 de las once horas treinta y tres minutos del cuatro de julio de mil novecientos noventa y siete, se había indicado que con base en el Convenio 169 de la OIT aprobado por Ley número 7316 del tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos interesados. Concretamente se señaló que en ese caso (acuerdo de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario que decidió suprimir plazas de guardas reservas) debió realizarse una consulta “...a través de las Asociaciones de Desarrollo Integral correspondientes, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 8487-G de 26 de abril de 1978 (cuyo artículo 3 se encuentra actualmente cuestionado por razones de inconstitucionalidad), estas entidades son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, de modo que, en el estado actual del ordenamiento, califican como “instituciones representativas” de los habitantes de las reservas.” Más recientemente, en la sentencia número 2004-02074 de las diez horas cincuenta y cuatro minutos del veintisiete de febrero del dos mil cuatro, se señala que “...si bien la organización de las comunidades indígenas a través de asociaciones de desarrollo integral no satisface enteramente el ideal de autogobierno de estos grupos mediante sus propias formas de organización (sentencia 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992), es la forma jurídica que hasta este momento se ha empleado como instrumento para tratar de alcanzar ese objetivo.” De lo anterior se colige entonces que este Tribunal ha encontrado que resulta adecuado al Derecho de la Constitución, el hecho de que la legislación contemple asociaciones de desarrollo integral como entes representativos de las comunidades indígenas (…)” (la negrita no es del original)
4.- Resultado del proceso de consulta a los pueblos indígenas.

De acuerdo con el informe rendido por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, el estado de la consulta a los pueblos indígenas del proyecto de ley, (Expediente Nº 14.352), es el siguiente:

 A partir de mayo del 2006 la Comisión citada conoció y aprobó mediante moción la metodología para realizar consulta indígena, expediente Nº14.352.

 Las consultas se realizaron a partir del 22 de julio y se cerraron el 09 de septiembre, 2006

 La consulta se llevó a los 24 territorios indígenas.

 A cada territorio se trasladó un equipo de trabajo de la Asamblea Legislativa, compuesto por: Diputado o diputada; Asesor/a de diputado/a, Técnico/a de la Comisión de Sociales, Asesor/a del Departamento de Servicios Técnicos
 Se eligieron delegados en 22 territorios.

 Participaron aproximadamente 2200 personas

 Entre los elementos que tomaron en cuenta sobre la participación están:

a. Población indígena es de aprox. 64000 habitantes.
b. Al menos el 60% no vive en los territorios indígenas.
c. De la población que habita en los territorios se deben considerar sólo los mayores de 15 años. (niños no se contabilizan).

Bajo este contexto la Comisión citada llegó a la conclusión que, la cifra de participación estaba dentro de los parámetros esperados de comportamiento electoral en otros procesos nacionales

Ahora bien, esta asesoría considera que dentro de los datos suministrados en el informe mencionado, resalta el hecho de que el 60% de la población indígena consultada no reside o vive en los territorios indígenas, esa situación fáctica debe ser valorada con detenimiento por los diputados y las autoridades públicas que aplicarán la futura ley, pues se busca reconocer el derecho de los pueblos indígenas de administrar sus territorios y ejercer el pleno derecho de propiedad sobre estos y sus recursos, cuya tenencia y posesión pareciera ellos no ostentan.

Otro aspecto de importante valoración para los señoras y señores legisladores, se refiere específicamente ha que el resultado de la recopilación de propuestas e inquietudes, presentadas por las comunidades indígenas durante el proceso de consulta a los 8 pueblos indígenas ubicados en los veinticuatro territorios existentes en el país, no ha sido incorporado al texto sustitutivo del proyecto de ley.
5.- Situación actual de los Pueblos Indígenas de Costa Rica

En Costa Rica existen ocho pueblos indígenas: brunkas, cabécares, teribes, chorotegas, guaymíes, hüetares y malekus, que habitan en 24 territorios distribuidos en todo el país, organizados en reservas indígenas mediante la Ley Indígena, Ley Nº 6172 del 29 de noviembre de 1979 y su Reglamento.
Constituyen una población cercana a las 75.000 personas, habitan 24 territorios indígenas distribuidos en todas las zonas del país, con un área de 330.509 hectáreas y poseen alrededor del 13% de los bosques del país y una de las partes más importantes de la biodiversidad de Costa Rica, a pesar de que históricamente se ha dado una presión sobre sus recursos naturales, la usurpación de sus tierras, el saqueo de sus riquezas, la pérdida cultural y de la marginalidad a la que han sido sometidos durante más de 500 años.

No obstante, esta riqueza de recursos naturales y de biodiversidad los territorios indígenas son las zonas de menos oportunidades y de mayor pobreza del país.

Después de aceptar la convivencia con los pueblos indígenas, todavía se mantiene el problema por obtener o apropiarse de los recursos que existen en sus territorios indígenas, por lo que mantienen la lucha por evitar la apropiación de los recursos de la biodiversidad existentes en sus territorios (riqueza forestal, plantas medicinales), el conocimiento tradicional, los minerales, los hidrocarburos, la tierra y el agua.
6.- Análisis del contenido normativo del proyecto de ley.

En primer lugar, tal y como lo indicamos en el apartado 3 de este informe existen conceptos básicos que deben ser tomados en cuenta al analizar el articulado del texto sustitutivo del proyecto de ley.

1) Capítulo I Autonomía de los Pueblos Indígenas.

Este capítulo consta de cuatro artículos, referidos a los conceptos de autonomía, desarrollo autónomo, pueblos indígenas, comunidad indígena, territorios indígenas, Consejo Indígena Territorial y Derecho Consuetudinario Indígena.

2) Artículo 1

Esta asesoría considera conveniente precisar técnicamente el texto normativo de este artículo, dado que su redacción actual es algo confusa, como disposición general que pretende ser, es necesario que establezca con mayor claridad el ámbito de aplicación y objetivo fundamental de la futura ley.

3) Artículo 1, 2 y 3 se refieren al concepto de autonomía y desarrollo autónomo de los pueblos indígenas.

En el artículo 2 del proyecto se busca definir el concepto de “autonomía” como el derecho de los pueblos indígenas de administrar sus territorios, ejercer pleno derecho de propiedad sobre ellos, y sus recursos, elaborar su propio plan de desarrollo y tomar las decisiones que estimen convenientes para alcanzarlo, en el marco de sus costumbres y tradiciones, según el Convenio Nº 169 de la OIT, la Declaración de Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos Humanos, todo sin menoscabo de la legislación vigente y la soberanía del Estado Costarricense.

En relación al tema de la “autonomía” y “desarrollo autónomo de los pueblos indígenas”, debemos decir que los instrumentos jurídicos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Poblaciones Indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, el Proyecto de Declaración Americana de los Pueblos Indígenas, la Agenda 21 y el Convenio Nº 169 de la OIT, han proclamado el reconocimiento y tutela de los derechos de los pueblos indígenas por parte de los gobiernos y estados. Incluso en lo referente a su autonomía y desarrollo han señalado que:

• Los estados deben reconocer a las poblaciones indígenas el derecho de determinar libremente su estatus político y promover su desarrollo económico, social y cultural.
• Consecuentemente estos pueblos tienen derecho a la autonomía o autogobierno, administración y control de sus asuntos internos y locales.
• Los pueblos tienen derecho de autodeterminación.
• Los gobiernos deben en colaboración con las poblaciones indígenas incorporar sus derechos y obligaciones dentro de la legislación nacional de forma apropiada a su situación particular.

Ahora bien, a pesar de que el Convenio Nº 169 citado no hace una alusión directa a la autonomía, en sus artículos 2, 7.1, 8, 9 y 10, dispone:

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad

2. Esta acción deberá incluir medidas que:

a) Aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b) Promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) Ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.



3.- Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”

4.- Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

5.- Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

En otras palabras, aunque el Convenio no habla expresamente de “autonomía” sus disposiciones consagran una forma de autonomía jurídico-política, otorgando valor y reconocimiento legal al derecho consuetudinario, a las costumbres y a las instituciones propias de los indígenas, siempre y cuando no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Por lo tanto, si comparamos el concepto de “autonomía” establecido en el numeral 2 de la iniciativa con lo propuesto por la normativa internacional, podemos concluir que, la primera definición es más restrictiva, pues solo limita la autonomía de los pueblos indígenas al derecho de propiedad y administración de sus territorios y recursos, cuando el concepto “autonomía” en realidad implica más que ello, pues supone el derecho de los pueblos de autogobernarse, administrar y tener control de todos sus asuntos internos y locales, teniendo que ver directamente con su condición de pueblos, su derecho de autodeterminación, la posibilidad de definir su estatus político y promover su desarrollo económico, social y cultural.

Además, el concepto de desarrollo autónomo dispuesto en el artículo 3 inciso a), transforma las formas organización previstas en los artículos 2, 3, 4, 8 y 9 de la Ley Indígena, en concordancia con los artículos 3, 4 y 5 de su Reglamento y el Decreto Ejecutivo número 13568-C-G del treinta de abril de mil novecientos ochenta y dos, en los cuales se señala que: las comunidades indígenas tienen plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, sus territorios se constituyen en reservas indígenas, regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de la leyes de la República que los rijan, organizadas mediante Asociaciones de Desarrollo Integral, las cuales tienen la representación legal de las comunidades y actúan como su gobierno local hasta la fecha. Esas formas de organización serán sustituidas por organización propias de los pueblos indígenas y conforme sus tradiciones.

Por último, se debe indicar que en todo lo referente al desarrollo autónomo de los pueblos indígenas, la iniciativa debe observar lo dispuesto en la normativa internacional, especialmente lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT, siendo de relevancia lo señalado en los artículos 2, 3.1, 4, 7, 8, 9 y 10 de dicho convenio.

4) Artículo 4. Definiciones

Este numeral pretende establecer las definiciones que se aplicaran para efectos de la ley, entre ellas de la de pueblos indígenas, comunidad indígena, territorios indígenas, Consejo Indígena Territorial y Derecho Consuetudinario.

Pueblos Indígenas.

Respecto al concepto de “pueblos indígenas” que debe aplicarse en este tipo de legislación, es importante señalar que, la definición que prevalece tanto en la esfera internacional y nacional es la contemplada en el artículo 1 del Convenio Nº 169 de la OIT “Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” y que fue ampliamente desarrollada en el apartado 3.1 de este informe.

No obstante, se deben recordar los criterios que determinan el concepto de “pueblos indígenas o tribales” en este Convenio son:

a) Pueblos tribales: aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.
b) Pueblos indígenas: aquellos pueblos que son considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
c) La conciencia de su identidad indígena o tribal.

Por otro lado, esta asesoría considera que en la definición establecida en el inciso a) del artículo 4, es preferible utilizar el término “pueblos indígenas” o “poblaciones indígenas” en lugar de “comunidades indígenas”, por ser más acorde con la definición establecida en el Convenio Nº 169 y la jurisprudencia constitucional.




Comunidad Indígena.

En el artículo 4 inciso b del proyecto de ley, se define como comunidad indígena a la población asentada dentro de un territorio, reconocido por la ley o por decreto ejecutivo. Cada comunidad indígena representará jurídicamente al respectivo territorio.

Ha sido criterio de la Sala Constitucional que el concepto de comunidad indígena debe entenderse como un grupo étnico caracterizado por una identidad social y cultural que ocupa un territorio, independientemente de la clase de derecho que ostente sobre el referido territorio.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido con el artículo 2 de la Ley Indígena, Ley Nº 6172 del 29 de noviembre de 1977, las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales.

En la ley actual y según la jurisprudencia constitucional la representación y el gobierno local de las comunidades lo ostentan las Asociaciones de Desarrollo Integral, entidades que conforme se desprende del análisis del articulado del proyecto, concretamente los numerales 3, 4, 5, 49-57, 68 de la iniciativa son eliminadas y sustituidas por los Consejos Indígenas Territoriales.

En ese sentido, es importante que el legislador aclare en el articulado del proyecto y muy especialmente en los artículos indicados, el concepto de quién ostenta la representación jurídica de las comunidades indígenas, pues como grupo étnico o población pueden ser susceptibles de tener capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones, pero su representación jurídica (sea esta legal, judicial o extrajudicial) en realidad no le corresponde a la comunidad indígena sino que esta debe ser ejercida por el Consejo Indígena Territorial, o la entidad que por esta ley defina el legislador constituirá la institución representativa de cada comunidad indígena, siempre en observancia de las costumbres y tradiciones de cada pueblo.

Además, es necesario precisar dentro del articulado si el concepto de “indígenas” y “comunidad indígena” contemplado en la Ley Indígena, Ley Nº 6172 del 29 de noviembre de 1977 y sus reformas, se siguen aplicando o se deja sin efecto, pues en ninguna disposición de esta iniciativa legal existe derogatoria expresa de esta Ley, por lo que según lo establecido en los artículos 68 y 69 del proyecto, en realidad pareciera que solo se pretende abrogar tácitamente esta norma legal, derogando solo las disposiciones que se opongan a la futura ley de desarrollo autónomo de los Pueblos Indígenas.

Por lo tanto, es necesario precisar si el concepto de comunidad indígena también toma en cuenta lo dispuesto por el artículo 2 la Ley Indígena, el cual es modificado por la iniciativa legislativa pero no es derogado expresamente.
Territorio Indígena

En el artículo 4 inciso c) se señala como territorio indígena a las áreas geográficas utilizadas y ocupadas por los pueblos indígenas descritos en los decretos vigentes, a saber: Ngöbe Bügle de Conte Burica, Ngöbe Bügle de Coto Brus, Ngöbe Bügle Altos de San Antonio, Ngöbe Bügle de Abrojo Montezuma, Ngöbe Bügle de Osa, Duchi Ñak (Cabécar de Bajo Chirripó, Matina), Duchí (Cabécar de Alto Chirripó, Turrialba), Nairi Awari de Pacuarito de Matina, Cabécar de Alto Telire, Cabécar de Tayní (Valle de la Estrella), Talamanca Cabécar, Talamanca Bribrí, Këköldi de Talamanca, Quitirrisí de Mora, Zapatón de Puriscal, Salitre de Buenos Aires, Ujarrás de Buenos Aires, Cabagra de Buenos Aires, Boruca de Buenos Aires, Térraba de Buenos Aires, Yimba Cajc (Curré de Buenos Aires), China Kichá de Pérez Zeledón, Matambú de Hojancha y Nicoya, Maleku de Guatuso, sin detrimento de los demás territorios indígenas que se creen en el futuro, por ley o decreto ejecutivo.

Con respecto a la redacción de este inciso esta asesoría recomienda por certeza y seguridad jurídica, indicar en forma expresa los decretos a los que hace alusión y hacer referencia directa del artículo 1 de la Ley Indígena, dado que esta norma legal no se deroga expresamente y en ese numeral se establecen los decretos que declaran las reservas indígenas.

Otro aspecto a considerar es el concepto de territorio definido en la doctrina, la normativa internacional y la jurisprudencia nacional, al respecto señalamos lo siguiente.

Conforme la doctrina la palabra “territorio” envuelve en forma integral no solo la tierra, sino también a sus derechos biológicos como ecosistema. Los pueblos indígenas no solo luchan por la tierra como espacio geográfico sobre el cual habitan y el cual derivan su subsistencia, sino que reclaman un territorio, concepto mucho más amplio y que engloba el anterior. Se concibe al territorio como el conjunto de relaciones que una sociedad establece en un espacio geográfico en un momento dado de su existencia. (el subrayado no es de su original)

También se ha indicado que ahora es posible remitirse a documentos y tratados internacionales de derechos humanos, y al jurisprudencia de las comisiones de derechos humanos de las Naciones Unidas que los interpretan y afirmar que la legislación internacional actualmente reconoce los derechos de los pueblos indígenas a:

• La autodeterminación
• Disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y no ser privados en ningún caso de sus medios de subsistencia
• Poseer, desarrollar, controlar y usar sus tierras, territorios y recursos comunales, que tradicionalmente han poseído u ocupado de alguna otra forma;
• Disfrutar libremente de su propia cultura y mantener sus formas de vida tradicionales;
• Otorgar su consentimiento libre e informado previamente a que se realicen actividades en sus tierras;
• Ser representados por sus propias instituciones y ejercer su propia ley consuetudinaria.

Cabe destacar que el Convenio Nº 169 de la OIT, en su aparte II referido a las “Tierras” en sus artículos 13 y 14, en lo que interesa señalan:


PARTE II
TIERRAS

Artículo 13

1.- Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2.- La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14

1.- Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2.- Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3.- Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Es evidente que tanto el concepto doctrinario como de la normativa internacional sobre “territorios indígenas” parte de ciertos presupuestos básicos:

1. Que constituye territorio indígena aquel espacio geográfico que tradicionalmente han poseído u ocupado los pueblos indígenas.
2. Se debe considerar territorio al espacio o conjunto de tierras que, aunque no estén exclusivamente ocupadas por los pueblos indígenas, hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
3. El territorio cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera.
Además, se deduce claramente que los gobiernos deben

1. Respetar la importancia especial que reviste para los pueblos indígenas su relación con las tierras o territorios, y su concepción de derecho colectivo o propiedad colectiva
2. Reconocer a los pueblos el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que ocupen tradicionalmente.
3. Adoptar las medidas necesarias que salvaguarden el derecho de los pueblos a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero que tradicionalmente han tenido acceso, tomando en cuenta los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
4. Instituir procedimientos que el marco del sistema jurídico nacional den la posibilidad de reivindicación de las tierras a favor de los pueblos indígenas.

Por otro lado, a nivel jurisprudencial se debe decir que nuestro país en relación con los territorios indígenas, parte de una realidad reconocida y señalada por la Sala Constitucional y los Tribunales de Justicia, la cual es, que la mayor parte de los pueblos indígenas costarricenses, se ubican en 24 llamadas “reservas indígenas” que conforman el territorio indígena reconocido por ley, el cual no necesariamente corresponde a los territorios que ocupaban o tenían acceso tradicionalmente nuestros pueblos indígenas.

Para mayor abundamiento, citamos en lo que interesa, el considerando II apartado 2 y 7 del Voto Nº 6188-98, emitido por la Sala Constitucional, a las veinte horas seis minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y ocho.


“ II.- (...)
2. En lo que se refiere a Costa Rica, nueve grupos autóctonos subsisten en diferentes "reservas" o territorios que suman unos 30,000 habitantes, o sea un 1% de la población nacional, aproximadamente. Ellos son: a)Bribrí: 6700 miembros. Viven en los cantones de Talamanca, provincia de Limón y de Buenos Aires provincia de Puntarenas hasta el pacífico sur. B) Cabécar: 8300 miembros. Viven en el cantón de Talamanca, de Limón: en Chirripó del cantón de Turrialba, Provincia de Cartago y en Buenos Aires de Puntarenas. C) Brunca (borucas: 2660 Miembros, habitan en Buenos Aires de Puntarenas. Ch) Huetar: 855 Miembros, Viven en el cantón de Mora, provincia de San José. D) maleku (Guatuso): 520 personas, Habitan en Guatuso de la provincia de Alajuela.E) Matambu (Chorotega): 793 Personas. Viven en los cantones de Hojancha y Nicoya de la provincia de Guanacaste.
F) Teribe (Térraba): 1504 personas. Viven en Buenos Aires de Puntarenas. 8000 hectáreas.G) Guaymi: 2036 personas, Habitan en los cantones de Corredores, Coto Brus, Golfito y Osa de la provincia de Puntarenas.

Estos pueblos ocupan 22 llamadas "reservas" o "reservaciones", término que ellos rechazan por su connotación de aislamiento, de encierro, por lo que Convenio los define más correctamente como "territorios", para cubrir con esto "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (Art.13.2); territorios que abarcan varios cientos de miles de hectáreas. De hecho, el principal problema que afrontan es la constante pérdida de sus tierras, sobre todo porque, pese a la legislación vigente, todavía no son dueños de ellas. Como un ejemplo, las reservas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y Ujarrás, con cerca de 100.000 hectáreas, están inscritas en el Registro Público a nombre del Instituto de Desarrollo Agrario (I.D.A.) o del Estado, y no a nombre de las comunidades indígenas, lo que les impide a éstas gestionar directamente por falta de legitimación formal. Las invasiones a sus tierras no han podido ser detenidas, a pesar de que la ley prohibe cualquier tipo de ocupación por terceros, por el hecho de que no están demarcadas en el terreno, no hay planos y para ellos las cercas internas no tienen significado alguno, porque emplean puntos geográficos naturales, con lo cual se facilita su despojo. La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización, forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelos de organización y competencias extrañas. No pueden obtener créditos, porque las tierras no son de ellos y la ley las declara inalienables, imprescriptibles, etc. Y no se han diseñado formas jurídicas para otorgar garantías sobre la propiedad comunal. Además, reclaman que las instituciones creadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino estatales; mientras, por otro lado, es verdaderamente impresionante la preservación del bosque en sus reservas o territorios, al punto de que casi hay coincidencia ecológica entre las áreas que han sido declaradas parques nacionales y las de las reservas, sobre todo por el sistema de roza o de siembra de ciclos.

7. De la misma forma, la Ley Indígena, 6172 de 29 de noviembre de 1977, desarrolló, y en algunos aspectos superó las obligaciones internacionales contraídas por Costa Rica; pues reservó importantes porciones de su territorio para los indígenas, tratando de evitar que se inscribieran como propiedad privada de otros. Otorgó plena personería y capacidad jurídica a sus comunidades para dirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes; les permitió explotar las reservas naturales dentro de sus territorios y prohibió la extracción de objetos arqueológicos de sus cementerios. La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI) se creó por Ley 5251 de junio de 1973, como el organismo aglutinador de las comunidades indígenas, integrado además con representantes de varias instituciones del Estado, legislación que es pionera en nuestro continente.”

Por lo anterior, es claro concluir que a pesar de todas las tendencias doctrinales, las disposiciones internacionales y jurisprudenciales existentes, sobre el necesario reconocimiento de los territorios indígenas y al derecho a su titularidad, se requieren de reformas legales y políticas que garanticen el reconocimiento y respeto de estos derechos.

En conclusión, para que los legisladores definan con claridad el concepto de territorio indígena en la ley, deberá tomar en cuenta lo señalado en la doctrina, normativa internacional, jurisprudencia, así como la Ley Indígena, sobre los parámetros para definir un territorio indígena.

Consejo Indígena Territorial

En el inciso d) del artículo 4 se hace mención a este Consejo como entidad representativa de la comunidad indígena, es evidente que esta es una nueva forma de organización de estas comunidades que sustituye la figura de Asociación de Desarrollo Integral.

Sin embargo, esta asesoría hace la observación en este inciso y en las normativa donde se menciona, en relación con la repetición de la palabra territorial en forma consecutiva, no queda claro sí obedece a un error material o de trascripción, pues de la lectura del proyecto no se deduce una razón lógica para tal reiteración.

Derecho Consuetudinario.

Con respecto a la definición de derecho consuetudinario contemplada en el inciso e) del numeral 4, debemos decir que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 8, 9, 10 y 11 del Convenio Nº 169, este derecho es un de los parámetros que debe observar el legislador, los gobiernos y los operadores del derecho, al momento de aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas, y por ende, debe ser tomado en cuenta al momento emitir una medida administrativa o legislativa susceptibles de afectarles directamente como este proyecto de ley.

El Convenio citado no solo reconoce el derecho de los pueblos indígenas de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, siendo necesario establecer procedimientos para solucionar los conflictos que se deriven de la aplicación de este derecho.

Además, en la medida que sea compatible con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos, deberán respetarse los métodos de represión de delitos que utilicen los pueblos para sancionar a sus miembros.

Por tanto, las autoridades y tribunales que deben pronunciarse sobre cuestiones penales en que este involucrado un indígena, debe tomar en cuenta las costumbres de esos pueblos en esta materia, así como las características económicas, sociales y culturales, siempre y cuando no sean incompatibles con los derechos humanos.

Como puede verse lo indicado en el párrafo anterior constituyen los parámetros en los que deben guiarse las autoridades públicas, los jueces y operadores del derecho al momento de aplicar el derecho consuetudinario a los indígenas y darle validez a sus normas consuetudinarias, tradiciones y costumbres.

5) Capítulo II Desarrollo Sostenible, Propiedad y tenencia de la tierra en los territorios indígenas.

En un solo capítulo se desarrollan aspectos relevantes para los pueblos indígenas como es la tierra, el derecho de propiedad, la tenencia de la tierra y su uso, todas estas disposiciones deben observar y adecuarse a lo dispuesto en el aparte II del Convenio Nº 169 OIT, específicamente lo regulado en los artículos 13 al 19 de este instrumento.

Esta asesoría comparte la tesis expuesta por algunos tratadistas de que, para los pueblos indígenas la tierra es más que un medio de subsistencia, más que un recurso natural. Ella representa un soporte de vida social y está estrechamente ligada a las creencias y al conocimiento .

Durante la primera Jornada Indígena Centroamericana se llegó a la conclusión de que el territorio es la base del desarrollo de los pueblos indígenas, por lo que se exige su reconocimiento y legalización. El manejo de los recursos naturales, su aprovechamiento y conservación deben estar en manos de los pueblos indígenas, porque son quienes históricamente han demostrado su capacidad para convivir en armonía con ellos. Esto implica, además, que los proyectos en territorios indígenas que a su vez son áreas protegidas deben ser consultados y consensuados con los pueblos indígenas, y estos deben recibir la parte que corresponde de los beneficios.

6) Artículo 5 Derecho de propiedad y territorios indígenas.

En primera instancia debemos decir que, las comunidades locales y los pueblos indígenas, a nivel latinoamericano viven una compleja realidad jurídica en cuanto a la propiedad, la tenencia, y el uso o acceso a los recursos que se derivan de esta. Algunas comunidades no tienen títulos de propiedad, otras solo tienen derechos de posesión, otros ni siquiera se preocupan por esta complejidad y se encuentran perdiendo sus tierras después de muchos años de posesión. Hay comunidades que se dividen y se individualizan las tierras, y existen las que viven de acuerdo con sistemas de propiedad comunitaria.

La concepción indígena de “propiedad” difiere sustancialmente de los enfoques jurídicos existentes ya que se fundamenta en aspectos y valores culturales. Los pueblos indígenas tienen una visión integradora en donde la propiedad, el uso y la administración de los recursos naturales funciona como un solo sistema y es regulado como tal. En la actualidad los ordenamientos jurídicos tienden a separar los derechos de propiedad sobre la tierra, de sus frutos (usufructo) y de su administración. (algunas veces estatal por razones de interés público)

Desde la perspectiva legal, hay tres elementos que caracterizan los derechos de propiedad de los pueblos indígenas: el atributo de propiedad colectiva o comunal, su carácter de inalienable y que son derechos territoriales y no sobre sus tierras. La propiedad es colectiva en oposición a la individual. La experiencia ha sido, por lo general, que, cuando se otorgan títulos individuales sobre territorios indígenas con una visión más occidental, automáticamente los indígenas pierden su sentido de arraigo y terminan por perder sus propiedades.

La propiedad privada colectiva es diferente de la propiedad estatal y la netamente privada e individual. La titularidad de la propiedad corresponde a una colectividad, la comunidad indígena, concebida como la totalidad de los integrantes de una población que se identifican entre ellos mismos como indígenas.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 2, 3, 4,7, 8 y 9 de la Ley Indígena, los territorios indígenas están conformados por las reservas indígenas establecidas en los decretos ejecutivos citados en el numeral 1 de la ley citada, las cuales son inalienables, imprescriptibles, intransferibles a los no indígenas, y propiedad exclusiva de las comunidades indígenas, pudiendo ser explotados por estas y sus habitantes.

Por lo tanto, en Costa Rica, el derecho de propiedad de los pueblos indígenas se encuentran inscrito en el Registro Público de la Propiedad a nombre de las asociaciones de desarrollo integral reconociéndoles su titularidad, propiedad y por consiguiente, posesión. De manera que “el uso de los recursos existentes en los territorios indígenas corresponde a su propietario – sea la comunidad indígena -, y es la estructura jurídica – la Asociación de Desarrollo Integral Indígena – la que determina por medio de los mecanismos estatutarios respectivos cómo instrumentalizar esos derechos.

De conformidad con el artículo 5 en concordancia con el artículo 68 de la iniciativa legislativa, el derecho de propiedad que actualmente se encuentra inscrito a nombre de las Asociaciones mencionadas pasará a nombre del Consejo Indígena Territorial.

En cuanto a las características de estos territorios, este artículo 5 mantiene lo dispuesto en la Ley Indígena, en el sentido de que serán inalienables, inembargables, imprescriptibles e intransferibles a personas no indígenas, destinados exclusivamente para ser habitados por miembros de los pueblos indígenas.

Esas características son propias de los bienes inmuebles de dominio público, con la única diferencia que la redacción actual del artículo 5, los territorios si son transferibles entre indígenas pertenecientes a la comunidad, pero no es traspasable a personas no indígenas. Por lo tanto, en caso de existir no indígenas antes de la declaratoria de reservas indígenas hecha por los decretos ejecutivos citados en la Ley Indígena, el Estado todavía mantiene su obligación de indemnizarlos, a menos que los pobladores indígenas demuestran ser ocupantes anteriores o haber tenido acceso a esas tierras para sus actividades tradicionales o de subsistencia.

Por otra parte, el término “inalienable” significa no asignable y no transferible. En ese sentido los territorios no están sujetos a venta o traspaso de propiedad comunal.

En cuanto a los términos “imprescriptibles” e “inembargables”, ellos implican que estos territorios indígenas, no son susceptibles de ser adquiridos por poseedores no indígenas, ni tampoco pueden ser embargados por ninguna entidad pública o privada, persona física o jurídica, es decir que no son perseguibles por concepto de deudas por ningún acreedor. El problema de esa característica es que los pueblos indígenas ni sus miembros en forma individual, son sujetos de crédito, pues todavía no existe en la legislación actual ni en la que se propone, un sistema de garantía sobre propiedad colectiva, como es la propiedad sobre los territorios indígenas.

Respecto a la definición práctica de “tenencia de la tierra” esta debe integrar dos aspectos: la distribución de la propiedad y los derechos de la propiedad.

Además, otro aspecto que debe ser corregido en la norma en estudio, tiene relación con la declaratoria de sitios de carácter ceremonial, espiritual, cultural o medicinal de los pueblos, en ese sentido, es necesario que la norma establezca las características mínimas que debe satisfacer un determinado sitio para ostentar una o varias condiciones, así como el procedimiento que se debe observar para su declaratoria.

Por otra parte, en el estudio de la norma se debe valorar lo dispuesto por la normativa internacional, específicamente el Convenio Nº 169 (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ha querido establecer obligaciones en relación con el tema de derechos de propiedad. Aunque este Convenio ha sido considerado un instrumento débil, provee de algunas medidas importantes para la protección de los derechos indígenas y, particularmente, para el reconocimiento de tierras, territorios y uso de los recursos naturales.

Al respecto, el Convenio, en su aparte II, título, Tierras, nos dice que deberá reconocerse a los pueblos el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, los gobiernos deben tomar medidas necesarias para garantizar la protección de esos derechos de propiedad y posesión.

En cuanto al acceso a recursos naturales, se establece que deberán protegerse alos derechos de los recursos naturales que estén en sus tierras, comprendiendo el derecho de participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Asimismo, se señala la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados cuando se realice prospección o explotación de minerales o recursos del subsuelo que pertenezcan al Estado pero que se encuentren en tierras de los pueblos interesados.

7) Artículo 6.-

Referente a este artículo esta asesoría considera que el texto sustitutivo del proyecto, no ha corregido la observación hecha en el informe jurídico sobre el texto base , en el sentido de que en este artículo, se regula la facultad del Consejo Indígena Territorial, para declarar la nulidad de actos que considere de invasión, usurpación o perturbación en la posesión de tierras localizadas dentro del territorio indígena y poder reivindicar el derecho del afectado y poner en posesión a la persona indígena. Y en virtud del principio de legalidad, se había recomendado establecer con claridad en el artículo las causales de nulidad del Derecho de Posesión que el artículo señala, ese aspecto que no ha sido subsanado hasta el momento y de no establecerse esas causales, se estaría reformando tácitamente el capítulo de la posesión del Código Civil (artículos 277 al 286)

Incluso se recomienda no solo establecer las causales de nulidad de la posesión, sino que en cumplimiento del principio del debido proceso, se debe consignar el procedimiento a seguir o indicar la norma legal en la que se basa, es decir, si se trata del Código Penal y su respectivo Código Procesal en el caso de usurpación, el Código Civil y de Procesal Civil, en el caso de perturbación de la posesión, pues de no definirse claramente la vía y el procedimiento, la norma puede violentar los principios constitucionales de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad de la norma legal, los cuales se derivan del principio de legalidad.

Además, en el último párrafo del artículo se dice literalmente: “En caso de que el acto reivindicatorio se diligencie por la vía administrativa las autoridades correspondientes estarán en la obligación de practicar el desalojo administrativo” Esta asesoría considera que para evitar ambigüedades e imprecisiones es necesario que la norma señale expresamente la norma legal que regirá el procedimiento de desalojo por la vía administrativa, así como las autoridades responsables de tal acción, pues la frase “autoridades correspondientes” es indeterminada y produce inseguridad jurídica al momento de aplicación de la norma legal.

8) Artículo 7.-

Este artículo textualmente señala:

“Artículo 7.- Para conservar el patrimonio arqueológico, quedan prohibidas la búsqueda y la extracción de huacas en los cementerios indígenas, en lugares declarados sagrados por el Consejo Indígena Territorial Territorial de cada territorio indígena. De esta disposición se exceptúan las exploraciones científicas autorizadas por instituciones oficiales. En todo caso, estas necesitarán la autorización de la comunidad indígena mediante el procedimiento de consulta establecido. La violación de lo aquí dispuesto será sancionada con las penas previstas en el Código Penal para los delitos de “Turbación de actos de culto” y “Profanación de cementerios y cadáveres”.

De su lectura y análisis comparativo con lo dispuesto en el Convenio Internacional 169 de la OIT, la Ley de Biodiversidad y el Código Penal, debemos señalar lo siguiente

• De conformidad con el artículo 15 del Convenio supracitado, los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales existentes en sus tierras deben gozar de una tutela y protección especial. Asimismo, estos pueblos tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

• En cuanto a la referencia que hace esta disposición en el sentido de que se exceptúan de la prohibición contemplada las exploraciones científicas autorizadas por instituciones oficiales. Esta asesoría considera conveniente hacer la referencia expresa al Ley de Biodiversidad, Ley Nº 7788 del 30 de abril de 1998, dado que en su artículo 7 aparte 9 se dispone:

El Consentimiento Previamente informado es un procedimiento mediante el cual el Estado, los propietarios privados o las comunidades locales e indígenas, en su caso, previo suministro de toda información exigida, consienten en permitir el acceso a sus recursos biológicos o al elemento intangible asociado de ellos, las condiciones mutuamente convenidas”

Además, en Capítulo V de esa misma ley, referido al Acceso a los elementos genéticos y bioquímicos y protección del conocimiento asociado, Sección I y II, se establecen las regulaciones sobre los permisos de acceso a los elementos de biodiversidad, para la investigación o bioprospección, plazo, límites, territorio, características, condiciones, requisitos de la solicitud, registro voluntario, autorización de convenios y/o contratos, la concesión para la utilización constante de material genético o de extractos bioquímicos con fines comerciales, y las reglas o normas generales para el acceso que deben ser dictadas por la CONAGEBIO.

• Por técnica y seguridad jurídica se recomienda hacer referencia expresa a los artículos del Código Penal, en donde se tipifican los delitos que menciona el artículo en estudio, específicamente los numerales 206 y 207.

• Además, como se indicó en el artículo 5 se recomienda establecer los procedimientos para la declaratoria de cementerio indígena , un sistema de registro y la publicación en el periódico oficial de la respectiva declaratoria.

9) Artículo 8.

Al igual que en el artículo anterior, esta disposición al referirse a la autorización de proyectos de desarrollo que se ejecuten en territorios indígenas, debe referirse al Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central, Ley Nº 7433 del 14 de septiembre de 1994 y la Ley de Biodiversidad, Ley Nº 7788 del 30 de abril de 1998.

Además, en cuanto al deber y derecho de consulta a los pueblos indígenas estos se encuentran regulados en los artículos 6 y 7.1 del Convenio Internacional sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, Nº 169 de la OIT, de acuerdo con esas disposiciones, todo gobierno firmante de este instrumento jurídico internacional, debe consultar a sus pueblos o comunidades indígenas cualquier medida legislativa o administrativa, cuando esa disposición pueda afectar directamente a estos pueblos, en el ejercicio y disfrute de sus derechos, así como de sus libertades fundamentales, en su forma de vida, sus propias instituciones representativas, creencias, valores, costumbres, la tenencia o posesión de las tierras que ocupan, o pueda causar un trastorno de su propio desarrollo económico, social y cultural.

Por otra parte, el respeto de las normas y costumbres indígenas dentro y fuera de cada territorio, por parte de las instituciones y particulares, es garantizado por los instrumentos de Derecho Internacional de Derechos Humanos y específicamente lo dispuesto en los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del Convenio Internacional Nº 169 de la OIT.

10) Artículo 9.

Este artículo dispone dos aspectos de especial relevancia para los indígenas con respecto a la tenencia y uso de sus tierras, que seguidamente se analizan.

• El primero de ellos tiene que ver directamente con el registro de personas indígenas poseedoras de cada territorio, aunque la disposición indica que este registro pretende garantizar la publicidad y legitimidad de cualquier transacción relacionada con las tierras que se lleve acabo entre los miembros de la comunidad indígena, lo cierto es que dicha disposición normativa adolece de una indicación expresa del procedimiento y la entidad responsable de velar por la veracidad de ese registro.

Por tanto, con el fin de garantizar el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que conforman el territorio indígena, a sus legítimos poseedores, se estima conveniente coordinar con el Registro Público de la Propiedad, como entidad competente en el país, la elaboración del procedimiento y un sistema de registro adecuado, incluso asignarle dicha responsabilidad.

• El segundo aspecto relevante tiene relación con la responsabilidad que asume el Consejo Indígena Territorial de hacer respetar los derechos de cada persona indígena a la tierra que ocupa, así como garantizar el acceso justo y equitativo de la tierra.

Sobre este particular, el legislador, el gobierno y las instituciones que representen los intereses de los pueblos indígenas, deben actuar conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Internacional 169, en el tanto que de acuerdo con esa disposición internacional deberán asegurar con las medidas administrativas y legislativas, lo siguiente:

1. El reconocimiento a los pueblos indígenas del derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
2. Tomar las medidas que salvaguarden el derecho de los pueblos indígenas a utilizar las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero que tienen acceso por su actividades y tradición.
3. Los gobiernos deben determinar cuáles son las tierras que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas y garantizar su protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
4. Deben instituir los procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para reivindicar los derechos sobre las tierras de los pueblos indígenas.

11) Artículo 10

En cuanto al procedimiento de consulta interno que debe realizar el Consejo Indígena, sobre la realización de obras de interés común o de servicio público, esta asesoría considera conveniente indicar en forma expresa en la norma, que dicha consulta debe efectuarse conforme lo dispuesto los artículos 6.1.a y 7.1 del Convenio Nº 169 de la OIT, los cuales se transcriben:

“Artículo 6

1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;(…)”

“Artículo 7

1..- Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. (…)”

Por lo anterior, se colige que toda consulta a los pueblos indígenas debe efectuarse por procedimientos apropiados, medios idóneos y a través de sus instituciones representativas.

12) Artículo 11.

Esta asesoría considera que las observaciones efectuadas a este artículo en el informe técnico sobre el texto base del proyecto de ley, no han sido tomadas en cuenta, por cuanto se reiteran las mismas en el siguiente sentido.

El contenido de este artículo, en relación a la exoneración que pretende realizar a las tierras indígenas que se encuentren en manos de indígenas, sus mejoras y sus productos, esta asesoría considera, que se puede realizar la exoneración del pago de un impuesto que exista en el momento de promulgarse la ley, pero no se puede hacer lo que este artículo pretende, de exonerar el pago de impuesto futuro, o sea inexistente en el momento de promulgarse la ley. Además se debe tener presente también, que existe un principio en derecho que señala, que una ley posterior deroga la anterior, de manera que en virtud de este artículo, esta disposición no puede ser aprobada.

Por otra parte, en cuanto a la disposición que permite la exoneración de impuestos a las tierras indígenas que se encuentren en manos de indígenas, sus mejoras y sus productos y no a las tierras que se encuentran en manos de no indígenas, esta asesoría considera que no existe una violación al principio de igualdad, establecido en el artículo 33 de la Constitución Política, si esta se fundamenta criterios de razonabilidad.

Es importante considerar que el trato desigual entre indígenas y no indígenas, está basado el propio Convenio 169 de la OIT, como se ha venido señalando y es uno de los principales

13) Subsistencia de disposiciones contrapuestas en los artículos 11 y 12 del proyecto.

Con respecto a los numerales 11 y 12 esta asesoría debe hacer la siguiente observación, ambas normas contienen disposiciones que subsisten y se contraponen, por lo que es necesario definir cuál será el procedimiento que prevalezca en los casos de tenencia y posesión de tierras por personas no indígenas y la consecuente indemnización.

Para mayor compresión citamos ambos artículos

ARTÍCULO 11.- Las tierras indígenas, sus mejoras y los productos de los territorios, estarán exentos de toda clase de impuestos nacionales y municipales. La presente exoneración no alcanza a las personas propietarias anteriores a la promulgación de la Ley Indígena; tampoco, a las personas poseedoras no indígenas que habiten en el territorio indígena, las cuales deberán iniciar un proceso de devolución de esas tierras al Consejo Indígena Territorial, previa indemnización, según el procedimiento señalado en esta Ley.

En los casos de tenencia o posesión de tierras en poder de personas no indígenas, de buena fe o con justo título, cada Consejo Indígena Territorial negociará con las personas titulares, a fin de acordar el precio y las demás condiciones de compra. El Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) y el Ministerio de Hacienda, a solicitud del citado Consejo, facilitarán las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para el cumplimiento de este artículo.

Los consejos indígenas territoriales estarán exentos de impuestos, tasas, contribuciones y derechos nacionales.

ARTICULO 12.- En los casos de tenencia o posesión de tierras en poder de personas no indígenas, de buena fe o con justo título, cada Consejo Indígena Territorial, procederá a negociar con las personas titulares, a fin de acordar el precio y las demás condiciones de compra.

Para financiar la recuperación de las tierras ocupadas por personas no indígenas asentadas en los territorios, se establece la obligación del Estado de ejecutar todas las acciones a su alcance, a fin de dotar de recursos económicos suficientes al Fondo Nacional de Desarrollo Indígena y su sistema de crédito.

Para financiar ese Fondo, el Estado dedicará un cero coma cero uno por ciento (0,01%) del total de los impuestos que se recolecten por la venta de combustible y sus derivados, una vez liquidados todos los costos de la recaudación; además, un uno por ciento (1%) de los montos que anualmente se destinan al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf); el presupuesto les será girado por el Ministerio de Hacienda a los Consejos Indígenas en forma directa y según lo determine el Reglamento correspondiente.

De la lectura de las normas se desprende claramente que, contemplan procedimientos distintos para la recuperación de la tierras en manos de personas no indígenas, a su vez, establecen formas de financiamiento para la recuperación de tierras, completamente distintas.

En el artículo 11 se señala que el IDA, el Ministerio de Hacienda a solicitud del Consejo facilitarán las condiciones financieras, técnicas y jurídicas de cumplimiento. Y por otro lado el artículo 12 estipula que para financiar la recuperación de las tierras, el Estado debe ejecutar las acciones a su alcance, a fin de dotar de los recursos necesarios la Fondo Nacional de Desarrollo Indígena y su sistema de crédito.

Otro aspecto relevante es que conforme el artículo 12, este Fondo se financiará de un cero coma cero uno por ciento (0,01%) del total de los impuestos que se recolecten por la venta de combustible y sus derivados, una vez liquidados todos los costos de la recaudación; además, un uno por ciento (1%) de los montos que anualmente se destinan al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf).

En ambas formas de financiamiento hay que tomar en cuenta el principio de caja única del Estado, y por otra parte el 1% de FODESAF, vendría a ser una forma más de disponer recursos destinados para financiar programas de carácter social para los costarricenses de más escasos, mediante un destino específico por ley, lo cual desvirtúa la finalidad y objetivo para el cual se emitió la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley Nº 5662 del 23 de diciembre de 1974.

Por lo anterior, es necesario que las señoras y señores legisladores definan en el texto normativo de la ley, cuál es el procedimiento a seguir en la recuperación de las tierras para los pueblos indígenas y la forma de financiamiento, ello con el fin determinar el artículo que se mantiene dentro texto y cuál es el que se elimina.




14) Artículo 14

En esta norma se establece que corresponderá al Consejo Indígenas Territorial la representación judicial y extrajudicial de las comunidades indígena, debiendo tenerse como parte en todos aquellos procesos judiciales en donde se ventilen conflictos de territorios indígenas.

Primero se debe indicar que el término “ventilen” no es correcto técnicamente lo pertinente sería indicar “En todo proceso que se resuelva ante los tribunales de justicia asuntos relacionados con la propiedad, uso y tenencia de la tierra”.

Adicionalmente, se debe señalar que no existe previsión en la norma en estudio, ni una disposición transitoria, que resuelva la representación en proceso judiciales iniciados con anterioridad a la promulgación de la ley.

15) Artículo 16

En la norma se establece la obligatoriedad por parte de las entidades estatales, de brindar los recursos económicos a los Consejos Indígenas, cuando deban contratar, directamente a técnicos y asesores, con el fin de emitir una opinión independiente y fundamentada sobre un asunto que es objeto del proceso de consulta.

Al respecto, esta asesoría considera que es conveniente en los procesos de consulta, garantizar la independencia y autonomía de los asesores o técnicos que deben ser contratar para externar su opinión, para ello el financiamiento para tal contratación debiera darse a través del Fondo u otro medio, pero no por medio de las instituciones interesadas, dado que se podrían parcializar los asesores o técnicos contratados, en detrimento de los intereses de los pueblos indígenas.

16) Artículos 20 y 21.

En ambos artículos se dispone que la Caja Costarricense de Seguro Social, debe asignar recursos para asegurar en las dependencias personal bilingüe y financiar los programas que se desarrollen en coordinación con el Ministerio de Salud y los Consejos Indígenas Territorial, en ese sentido como la Caja es una institución autónoma, la ley puede autorizarla pero no obligarla, pues este tipo de disposiciones pueden violentar su autonomía, consagrada en el artículo 188 de la Constitución Política, lo que haría que dichas normas fueran inconstitucionales.

17) Artículo 38

Para poder analizar este artículo con detenimiento, se cita textualmente:

“Artículo 38.- Créase el Fondo Nacional de Desarrollo Indígena, adscrito al Ministerio de Planificación, que se encargará de recaudar y distribuir, entre los Consejos Indígenas de cada territorio, los recursos para el desarrollo indígena y su sistema de crédito. Dichos recursos serán administrados por el Consejo Indígena Territorial de cada territorio, en el monto que le corresponda, y estarán sujetos al control y la fiscalización de la Contraloría General de la República.

Para la distribución anual de los recursos del fondo, deberán seguirse medidas equitativas y objetivas de proporcionalidad, según los siguientes criterios:

a) La situación de pobreza de los respectivos pueblos indígenas.
b) La población de cada territorio.
c) La extensión de los territorios indígenas, según sus necesidades de administración.
La distribución será supervisada por los consejos indígenas. El Ministerio de Hacienda estará en la obligación de brindarles a los consejos toda la información que requieran”.

De la lectura y análisis de la norma citada debemos decir:

1. La primera observación tiene relación con la creación de un Fondo que se adscribe al Ministerio de Planificación, en ese sentido, esta asesoría considera que la redacción de este artículo debe inspirarse en una figura similar a la contemplada en la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares; Ley Nº 5662 del 23 de diciembre de 1974.

Mediante esta ley se crea el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, con la única diferencia de que el FODESAF nunca se creó como una figura adscrita a un Ministerio, la entidad que se mantiene adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es la Dirección General de Desarrollo Social que administra el FODESAF, pero el Fondo en sí nunca ha estado adscrito al Ministerio.

2. Por la forma en que se crea el Fondo Nacional de Desarrollo Indígena, esta debe obedecer a un error de concepción. Incluso esta asesoría dentro del articulado no encuentra la razón lógica y jurídica que justifique la adscripción de ese Fondo al Ministerio de Planificación.

3. De la redacción del artículo no se deduce con claridad, la entidad responsable de administrar el Fondo, que se pretende crear mediante esta ley. Por tanto, para que exista certeza y seguridad jurídica, si la intención del legislador es asignar la administración de ese Fondo al Ministerio de Planificación, la norma debe indicar expresamente el ente que se encargará de administrar dicho Fondo.



4. En lo referente a la recaudación, administración y distribución de los recursos, el artículo es omiso y no señala expresamente si esas funciones corresponden al Ministerio de Planificación o a los Consejos Indígenas Territoriales, por lo tanto, se considera de importancia establecer claramente en la norma la entidad no solo responsable de la administración del citado Fondo, sino también de la recaudación y distribución de recursos.

5. Otro aspecto que le otorga imprecisión jurídica al artículo en estudio, tiene que ver directamente con los montos que se asignarán a los Consejos Indígenas Territoriales, pues la indeterminación de la forma en que se calcularán y asignarán violenta el principio de seguridad jurídica.

6. En cuanto al criterio de distribución de recursos entre los Consejos Indígenas Territorial, señalado en el inciso a) del numeral 38, esta asesoría considera que lo conveniente sería decir “índice de pobreza” y no “situación de pobreza”, por ser más técnico y preciso el primero. Incluso en otras leyes se asigna al Ministerio de Planificación la medición de ese parámetro.

7. La Contraloría General de la República no solo debe controlar y fiscalizar la asignación y distribución de los recursos a los Consejos Indígenas Territoriales, sino que también se le debe asignar la responsabilidad de controlar y fiscalizar los recursos que conforman el Fondo Nacional de Desarrollo Indígena.

8. Por último esta asesoría considera conveniente modificar la redacción del artículo en los aspectos indicados, de forma que cumpla con los principios de legalidad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad y seguridad jurídica.

18) Artículo 40

Este artículo establece las fuentes de financiamiento del Fondo Nacional de Desarrollo Indígena, que se busca crear mediante esta ley. Para los efectos pertinentes, se cita textualmente:

“ARTÍCULO 40.- Las fuentes de financiamiento del Fondo serán:

a) La subvención que en la Ley del Presupuesto General Ordinario de la República se le ha dado a la actual Comisión NacionaI Indígena (Conai).

b) Las herencias, los legados y las donaciones de personas o entidades privadas e instituciones públicas.
Las donaciones indicadas se considerarán gastos deducibles del impuesto sobre la renta y el monto máximo de deducción será de un uno por ciento (1%) de la renta bruta gravable.

c) Las donaciones y los préstamos de organismos internacionales.

d) Los ingresos por utilidades en los proyectos en que participe la comunidad, siempre que no sean definidos como salarios ni como remuneración.

e) El cero coma cero uno por ciento (0,01 %) del total de los impuestos que se recolecten por la venta de combustible y sus derivados, una vez liquidados todos los costos de la recaudación.

f) El uno por ciento (1 %) de los fondos anuales del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf).

g) El uno por ciento (1 %) de todos los ingresos anuales de los museos públicos y privados del país.

h) El canon aprobado con la Comunidad Indígena y cobrado por el Consejo Indígena Territorial a las empresas, públicas y privadas, las instituciones y los particulares por el uso de los recursos y servicios provenientes del territorio indígena.

i) Cualquier otro ingreso por fondos públicos o privados.”


En relación a esta disposición debemos decir:

1. Si se pretende establecer como fuente de financiamiento del Fondo citado, la subvención o presupuesto que se asigna en cada Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), es necesario que en este inciso se establezca en forma precisa el monto y porcentaje que anualmente se le ha asignado, así como su ubicación dentro del Presupuesto, es decir, se requiere precisión y certeza jurídica del monto que se pretende asignar al Fondo.

2. El inciso b) de este artículo, señala como fuentes probables del Fondo, las herencias, legados y donaciones, en este último expresamente señala que será deducible del impuesto de renta y fija un monto máximo de un 1% de la renta bruta gravable. Esta especie de exoneración y estímulo tributario, no es una materia que debe regularse dentro de un artículo referido a las fuentes de financiamiento de un Fondo, sino que debe regularse dentro de una ley especial de carácter tributario, pues este tipo de normas distorsionan nuestro actual sistema tributario

3. Los incisos e), f) y g) establecen como fuentes de financiamiento del Fondo, porcentajes específicos sobre los impuestos por venta de combustible y sus derivados, de los recursos que conforman el FODESAF y de los ingresos de los Museos Públicos y Privados, en este último caso, al tratarse de entidades privadas, la imposición del porcentaje del 1% sobre los ingresos anuales de los museos privados, puede considerarse violatorio del derecho de propiedad privada contemplado en el artículo 45 de la Constitución Política y por ende resulta confiscatorio de forma que violenta la garantí constitucional tutelada en el artículo 40 de nuestra Carta Magna.

4. Del origen de las fuentes de financiamiento del Fondo, se determina que este administra recursos públicos y es importante señalar que la administración de estos fondos estará sujeta al sistema de administración financiera y de presupuestos públicos.

19) Observaciones a la numeración del proyecto de ley.

El texto sustitutivo del proyecto contiene un error en cuanto a su numeración, pues repite el artículo 54 en dos ocasiones, y se empieza a numerar de nuevo, por lo que ese error material debe ser subsnado.

20) Capítulos VII, VIII, IX.

En estos capítulos se regula lo referente a la Asamblea de la Comunidad Indígena Territorial, el Comité Electoral, y los Consejos Indígenas Territoriales.

Artículo 43.

Esta norma establece que la Asamblea de la Comunidad Indígena del Territorio, estará conformada por las personas indígenas mayores de 15 años que habiten permanentemente en un mismo territorio, sean identificadas y reconocidas por la comunidad indígena, según los procedimientos del Convenio Nº 169 de la OIT y el padrón electoral que al efecto elabore el Comité Electoral y registrará el Tribunal Supremo de Elecciones.

En relación con la identidad de indígena deben observarse los parámetros establecidos en el artículo 1 del Convenio Internacional mencionado y respecto al derecho de participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole, como la Asamblea de las Comunidades Indígenas, se debe respetar lo dispuesto en los artículos 3, 6 y 7 de dicho Convenio.

Por otra parte, en el último párrafo de este artículo se exige para acreditar la condición de indígena, el aporte del testimonio de tres personas indígenas. Sobre este particular, se considera conveniente citar en lo que interesa el Voto Nº 1786 de la Sala Constitucional:

IX.- La demostración de que estamos frente a un problema de prueba del nacimiento de la persona o incluso del de sus padres también, que no correspondía a las realidad de esas comunidades, es el hecho de que el legislador simplificó aun más esos requisitos y por reforma introducida por ley Nº7225 que deroga la Nº7024, permite la inscripción de los indígenas nacidos en Costa Rica con cumplimiento del simple requisito de aportar el testimonio de dos personas de buenas costumbres. Ello con el fin de que sean las mismas comunidades autóctonas las que definan quienes son sus integrantes, aplicando sus propios criterios y no los que sigue la legislación para el resto de los ciudadanos. De allí que daban respetarse esos criterios y procedimientos para estimar a una persona como miembro de una comunidad indígena.
IX.- Lo dicho en el punto anterior, es de vital importancia para la inscripción de un indígena como ciudadano costarricense, puesto que aún cuando una comunidad autóctona reconozca un territorio vital no concordante con las fronteras políticas hoy definidas por los Estados, la determinación que hagan los dirigentes de la misma sobre la pertenencia o no de una persona al grupo, permitirá su inscripción.
XI.- De lo dicho se concluye que se debe aplicar el procedimiento más idóneo, expedito y gratuito para obtener la inscripción de los indígenas como nacidos en este país, lo que se cumple hoy con las disposiciones de la nueva ley Nº7225 de 1991, aparte de que la Ley Orgánica del Registro Civil dispone que los trámites ante esa dependencia son gratuitos. Por las razones expuestas y normas legales citadas, el recurso debe declararse con lugar.
POR TANTO
Se declara con lugar el recurso. Para la inscripción de los indígenas Guaymíes como costarricenses de origen, se deben aplicar los criterios resultantes del Convenio número ciento sesenta y nueve de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes, aprobada por Ley Nº7316 de 3 de noviembre de 1982, en especial conforme a lo dispuesto en el artículo décimo de dicho convenio. Se condena al Estado al pago de las costas daños y perjuicios causados, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.

Con base en lo expuesto se debe decir que si la Ley Nº 7225 de 1991 y la Sala Constitucional ha señalado que para inscribir a los indígenas nacidos en Costa Rica, se exige solo la presentación de dos testigos, este artículo debe adecuarse a lo mismo para no establecer mayores requisitos que los que se exigen para otorgar la nacionalidad costarricense a lo indígenas.

En otro orden de ideas y en relación con lo estipulado en los restantes artículos de los capítulos citados, se debe señalar:

1. Respecto a la personalidad jurídica de estos órganos es importante saber si constituyen una sola organización o son varias.

2. Si estos organos son entidades autónomas e independientes con personalidad jurídica propia, así como si del todo no poseen personalidad jurídica.

21) Situación de la Ley Indígena.

El articulado propuesto regula algunas materias que actualmente se encuentran desarrolladas en la Ley Indígena; sin embargo, en el proyecto no se establece si esta Ley será derogada o mantendrá vigente, esa situación debe ser aclarada en el texto del proyecto incorporando una disposición que indique expresamente si se deroga o mantiene la Ley de cita.

III.-CONSIDERACIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA

Artículo 68.-

De conformidad con una adecuada técnica legislativa, las disposiciones transitorias llevan una enumeración diferente al resto del proyecto de ley, y no corrida como en el presente caso, este artículo debe estar dentro de las disposiciones transitorias.

Por otra parte, el título que lleva el capítulo donde se encuentra situado el presente artículo, debe denominarse, “Reformas y Derogatorias” y no “Disposiciones Generales”
IV.-CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO.
1.- Votación.

De conformidad con el artículo 45 de la Constitución Política, este proyecto requiere de dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, ya que podría contener límites a la propiedad privada.
2.- Delegación.

De conformidad con el artículo 45 de la Constitución Política, este proyecto no puede ser delegado en una Comisión Legislativa con Potestad Plena.